TEMA: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA - Constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. /

HECHOS: La parte demandante solicita dentro de la misma demanda medida cautelar con apoyo en lo regulado en el artículo 85 A del C.P.T y S.S, en consonancia con el literal C del artículo 590 del C.G.P, y la sentencia C-043 de 2021, argumentando para ello que la demandada se encuentra en serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones toda vez que se decretó la apertura del proceso de liquidación judicial de FAST COLOMBIA S.A.S, razón por la que solicita se imponga a la demandada una caución para garantizar el resultado del proceso. De allí que el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar conforme a las razones aducidas en el recurso de apelación si hay lugar o no a decretar la medida cautelar solicitada conforme lo establece el artículo 85 A del C.P.T y S.S, o la innominada del literal C del artículo 590 del C.G.P.

TESIS: Con la expedición de la sentencia C-043 de 2021, se advierte que, si bien la medida cautelar innominada no está regulada en el CPTSS y si en el Código General del Proceso, se puede aplicar la misma por la remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, toda vez que la Corte Constitucional aplicando el principio de igualdad, determinó que en el proceso ordinario laboral es viable ordenar las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 590, numeral 1, literal c, condicionando la exequibilidad del artículo 37 A de la ley 712 de 2001 (85 A del CPTSS) siempre y cuando se cumplan unos requisitos para que se aplique la medida. Al tenor de lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia 00291 de 2018 evocando lo expresado en providencia de 13 de mayo de 2015, expediente número 2015-00022 en síntesis se tiene: a) la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia”. (Corte Constitucional, C-490, 2000). El consejo de Estado enseña: “…se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. Además, se incluye un segundo elemento b) “…el perjuicio de la mora, C) estudio de ponderación. Del estudio juicioso de la teoría de la apariencia del buen derecho con las pretensiones y las pruebas aportadas, se colige que la pretensión principal se basa en el reconocimiento del reajuste de las prestaciones sociales, reajuste de aportes a la seguridad social, sanciones moratorias y el reajuste de la pensión de invalidez que percibe el demandante por parte de SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA SA, no obstante lo anterior, considera la Sala que sobre dichas peticiones no existe una apariencia de buen derecho pues de un juicio provisional sobre la posibilidad de tener el derecho, no se aprecia con claridad la existencia del mismo, sin la práctica de las pruebas necesarias, pues debe demostrarse según lo narrado en los fundamentos facticos de la demanda, que el actor devengó la prima por instrucción de $900.000, y lo más importante para la prosperidad de las pretensiones, que esta constituía factor salarial, pues esto además de que no fue aceptado en la contestación de la demanda merece un análisis profundo y de fondo con el fin de determinar si efectivamente si le asiste razón a las pretensiones esbozadas en el libelo genitor pues con las pruebas aportadas al proceso no es posible inferir y mucho menos tener por demostrada dicha situación. Por lo mencionado considera la Sala que no se cumple con las exigencias de la apariencia de un buen derecho, y al no haberse encontrado satisfecho el mismo, resulta incensario realizar el estudio de los restantes requisitos(…) Respecto a decretar la medida cautelar solicitada conforme lo establece el artículo 85 A del C.P.T y S.S; considera la Sala que cuando el sujeto pasivo demandado se encuentra en un proceso de liquidación se deben cumplir con las normas y reglas de insolvencia que persiguen la igualdad respecto al trato equitativo de todos los acreedores respetando las reglas de prelación de créditos, y una gobernabilidad económica tendiente a lograr la satisfacción de las obligaciones de pago a todos los acreedores, por lo que decretar una medida cautelar genera una ejecución anticipada en perjuicio de los demás acreedores.

MP. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ
FECHA: 31/10/2023
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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