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TEMA: CÁLCULO ACTUARIAL - Es el estudio para establecer el valor presente de todas las obligaciones futuras de reconocimiento y pago de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales. / FALTA DE COBERTURA EN EL PAGO DE COTIZACIONES PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, porque en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. /

HECHOS: El actor busca se condene a Cementos Nare S.A. hoy Argos S.A. al pago de aportes a la seguridad social por los lapsos comprendidos entre el 19 de febrero de 1990 al 31 de marzo de 1994, y del 28 de mayo al 1 de julio de 1997. Asimismo, reclama que la AFP Protección realice el cálculo correspondiente con los salarios devengados, los intereses de mora y los incorpore en su historial laboral. Por su parte, la demandada Cementos Argos S.A., se opuso a las pretensiones asegurando que observó la obligación de inscribir al demandante al fondo cuando este inició su cobertura en 1994, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. Protección S.A. propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, y de mérito las de buena fe y hecho exclusivo de un tercero. En la sentencia de primera instancia, se declararon prósperas las pretensiones de la parte actora, y se absolvió a la AFP PROTECCIÓN S.A. por no encontrarse el actor vinculado a la entidad al haber efectuado traslado a Colpensiones desde el año 2022. El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a establecer si es procedente el pago del cálculo actuarial a Colpensiones por el período en que al actor no se le realizaron aportes al sistema, comprendido entre el 19 de febrero de 1990 y el 28 de abril de 1994. Además, se debe analizar si es dable disponer la corrección de las inconsistencias presentes en la historia laboral entre el 27 de mayo y el 31 de junio de 1997, considerando la existencia del vínculo laboral con Cementos Argos S.A. hasta el 31 de mayo de 2000.

TESIS: (…) la jurisprudencia especializada, en la sentencia SL046-2020 hace el recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, indicando que: ...en sentencia del 18 de abril de 1996, radicado 8453, sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. No obstante, en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corporación varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley. Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél» Empero, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado lugar y se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades.(…) Ahora, en un caso con analogía estrecha al que hoy se plantea, al analizar la Corte el tema del pago del cálculo actuarial por periodos no cotizados debido a la falta de cobertura, y donde se involucra a Cementos Argos, el órgano de cierre en la sentencia SL1989-2022, señaló: “En la decisión precedente, así como en las demás que conforman la jurisprudencia de la Corte en el punto de debate, se ha definido, entre otros lineamientos, (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran con incuria al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que los períodos sin afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; (iii) y que la solución frente a estos casos consiste en el traslado del cálculo actuarial al respectivo ente de seguridad social, para de esa forma garantizarle al trabajador el reconocimiento de la prestación por parte de aquella cuando no alcance a cumplir la densidad de cotizaciones suficiente.” Y en la SL359-2024, donde también la demandada era Cementos Argos, se expresó: “En armonía con las reflexiones transcritas, puede afirmarse que la doctrina vigente de esta Sala impone que, cualquiera sea el motivo de la falta de afiliación, los empleadores continúan a cargo de la contingencia pensional, tal cual lo dedujo el colegiado de instancia. De este modo, la solución efectiva a dicha situación es el pago del correspondiente cálculo actuarial con el propósito de atender la financiación de un eventual derecho pensional”(…) En consecuencia, al quedar evidenciada la relación laboral entre las partes, entre 19 de febrero de 1990 y el 31 de mayo de 2000, y no ser objeto de controversia, según se desprende de la historia laboral, que Cementos Nare hoy Cementos Argos S.A. no afilió al trabajador al sistema de seguridad social, ni efectuó cotizaciones del 19 de febrero de 1990 al 28 de abril de 1994, resulta razonable concluir, como lo hizo la a quo, que la sociedad empleadora, debe asumir la responsabilidad por la obligación en materia pensional de su trabajador durante el período en que se desarrolló el vínculo laboral, por lo que, se confirma el fallo.

M.P. LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL
FECHA: 26/04/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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