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TEMA: RESPONSABILIDAD MEDICA – Debido que, la obligación es de medio y no de resultado, es necesario determinar la culpa en la generación del daño, es decir, que los médicos únicamente responden cuando se demuestre en el proceso su impericia, imprudencia, negligencia o dolo. (culpa probada). /

HECHOS: Los demandantes, pretenden que se declare que, el medico (EJVG) incumplió el contrato de prestación de servicios de cirugía estítica, al actuar con imprudencia, impericia y negligencia, que, se declare que el demandado es civil y extracontractualmente responsable de los perjuicios causados a los actores, y como consecuencia se condene a pagar los perjuicios ocasionados. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Envigado, consideró que no se demostró la responsabilidad civil médica, negando las pretensiones de la demanda. Debe la Sala determinar si, dentro del régimen de culpa probada, cumplió la parte actora con lo pertinente para obtener el efecto jurídico perseguido.

TESIS: … La distinción entre deberes de diligencia y de resultado específico ha servido a la jurisprudencia para cualificar la culpa exigida para que se configure la responsabilidad galénica, como ya se dijo, siendo la regla general la culpa probada, esto es, que los médicos únicamente responden cuando se demuestre en el proceso su impericia, imprudencia, negligencia o dolo, mientras que la presunta es una excepción acotada a ciertas materias.(…) En suma, en asuntos estéticos se aplica, como pauta ordinaria, el criterio de las obligaciones de medio y, consecuentemente, la culpa probada -que trasluce la carga para el demandante de acreditar el error médico-. Por excepción entra en vigor la culpa presunta, esto es, que se infiere la falla sanitaria a partir de la ausencia de un resultado, cuando los galenos se han comprometido a alcanzar este último en aplicación de la libre autonomía de la voluntad, como lo ha asegurado este órgano de cierre: En materia de contratación de intervenciones quirúrgicas, las partes son las llamadas a expresar en qué términos comprometen su voluntad, cuya expresión prevalece según regla general que caracteriza el derecho privado en el ordenamiento patrio (art. 1602, C. C.), emerge como verdad de a puño que es ineludible explicitar con claridad el contenido del negocio jurídico bilateral celebrado entre las partes, en especial, lo atinente a las prestaciones contractuales a las que se obligó el médico, todo con arreglo a la prueba recaudada y a los principios de orden probatorio al caso, incluyendo, desde luego, los contenidos en los artículos 174 y 177 del C. de P. C. (SC, 19 dic. 2005, rad. n.° 1996-05497-01).”. Sentencia SC4786-2020, 7 de diciembre de 2020. (…) se tiene que la obligación médica para con el paciente, es de medio, precisión que también hace el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, cuando así la concibe, a menos que en el acuerdo se haya previsto el resultado, por lo que debe verse a la luz de la lex artis ad hoc, que regula las actividades médicas enmarcadas en la diligencia debida, donde para endilgar responsabilidad es necesario determinar la culpa probada en la generación del daño, siendo el demandante quien tiene la carga de la prueba de sus elementos constitutivos. (…) En el caso concreto, visto en conjunto y críticamente los medios probatorios recaudados atrás aludidos (artículo 176 del C. G. del P.), concluye la Sala que con las pruebas evaluadas no se probó por parte de la demandante la culpa del demandado, pues en cuanto al procedimiento quirúrgico no se encuentra reparo alguno, sino, que el factor de imputación a esta altura se desprende del que se haya utilizado el medicamento “dimetilsulfóxido”, el cual no ha sido aprobado por el INVIMA.(…) Entonces, la crítica al proceder del demandado se relaciona con el uso en la paciente de ese fármaco, a lo que se suma el cuestionamiento a su aplicación inyectada, por lo que debemos preguntar ¿puede soportarse la responsabilidad reclamada en el uso de un medicamento no registrado ante la autoridad sanitaria, así como en su forma de aplicación? Para comenzar a responder lo anterior, es necesario considerar que el recurrente indica que con el proceder médico se infraccionaron diferentes normas como son el artículo 245 Ley 100 de 1993, el Decreto 780 de 2016 y su par, el 481 de 2004, primera que habla de la creación del INVIMA y, entre otra, su misión institucional, mientras que los otros dos refieren a reglamentos del sector salud y del incentivar a “la oferta de medicamentos vitales no disponibles en el país”, respectivamente. (…) El artículo 13 de la Ley 23 de 1981 deja en claro que: “El médico usará los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad”, norma esta que debe verse en armonía con el artículo 12 del mismo Estatuto cuando prevé que el profesional de la medicina ha de emplear exclusivamente, entre otro, medios terapéuticos “debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas.”. (…) Con lo anterior no está diciendo la Sala que el profesional de la salud pueda utilizar el medicamento que le provoque. No, la aplicación de los mismos ha de ajustarse a la lex artis ad hoc para el caso clínico en concreto, sin que aquí se demostrara que con el uso del fármaco de marras fuera una pifia o errónea práctica médica. Todo lo contrario, los especialistas en el área de la cirugía plástica y estética, manifestaron en las presentes la conveniencia y regularidad para aplicar el “dimetilsulfóxido” en el caso que se presentaba. (…) En este caso, la situación mental de la paciente, reportaba antecedentes anteriores al post operatorio cuestionado, sin que se probara que el nexo causal en ese punto se derivara de lo que fue factor de imputación. (…) Recapitulando, no es posible concluir que el demandado “experimentó” con la paciente, sino lo que hizo en procura de logar la recuperación de esta, se avenía a la lex artis ad hoc, conforme y según expusieron en las presentes expertas en la materia, debiendo el interesado, la parte demandante, probar lo contrario, y si no lo hizo, no podrá obtener el efecto jurídico perseguido, tal como se desprende del artículo 167 del C. G. del P. (…) De otro lado, sobre la omisión del consentimiento informado de cara al uso del “dimetilsulfóxido”(…) Lo anterior quiere decir que ante imprevistos podrían necesitarse procedimientos adicionales, como fue en el caso lo inherente a la herida, medios estos que se autorizaron, por ende, los insumos en ellos utilizados, de donde la Sala no advierte incumplimiento al consentimiento informado, pues como ha dicho la doctrina de la Corte Suprema de Justicia: “… La ausencia de consentimiento informado, pues, solo resulta trascendente cuando acaece, sin culpa del galeno, un riesgo previsible, no informado ni asumido por el paciente, ya que, bajo ese supuesto, sí es posible asignar, total o parcialmente, el gravamen de reparación de las secuelas del resultado adverso al profesional médico»: SC3604-2021. 13)”. A propósito del consentimiento informado, y como también vía alzada hubo referencia en tal sentido, los riesgos de la cirugía fueron advertidos, donde incluso se refirió a la posibilidad de muerte; es más, la paciente al rendir interrogatorio, advirtió que sus cuestionamientos sobre el particular fueron contestados. (…) En el caso que nos ocupa, la culpa del demandado no fue probada, pues no existe experticia, concepto o testimonio de especialistas que refirieran que el daño endilgado obedezca a una inadecuada praxis médica en el post operatorio, u omisión en lo mismo; y es que no se allegó medio de convicción que permita concluir que lo reclamado sea consecuencia del actuar imprudente o negligente del médico tratante; por el contrario, las pruebas señalan que el procedimiento realizado y su tratamiento posterior, fue el adecuado, y que fue la propia paciente quien optó por acudir a otro centro asistencial para su postquirúrgico. (…) Por todo ello se confirmará la sentencia apelada, sin que se condene en costas a la parte demandante-recurrente, dado el amparo de pobreza que los cobija, y según se desprende del artículo 154 del C. G. del P.

MP. JOSE OMAR BOHORQUEZ VIDUEÑAS
FECHA: 14/05/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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