TEMA: DEL DELITO DE UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON MENORES DE 18 AÑOS - Se trata de una conducta que debe cometerse en un contexto de explotación sexual y con esta egida habría que distinguir en si se trata de menor de 14 años o si supera esta edad; si no es en un referido contexto de explotación, sería atípica. / DEGRADACIÓN DE LA CONDUCTA - La jurisprudencia más reciente, a partir de entender que «la acusación es un acto dúctil», ha aceptado la posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, siempre que se cumplan una serie de condiciones.
HECHOS: Se resuelve el recurso de apelación presentado por el defensor contra la sentencia condenatoria delseñor VVVV como autor del delito denominado “utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años”. El defensor solicitó la absolución, en razón de que el actuar del condenado no encaja dentro de la descripción típica del delito acusado. Corresponde a la sala determinar si se cumplen los requisitos exigidos para la configuración del delito condenado, o si por el contrario el mismo da a lugar a degradar la condena a un delito de menor categoría.
TESIS: Para abordar la interpretación del delito de “utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años”, consideramos que no es suficiente la literalidad que se extrae de la composición del precepto, pues es necesario indagar los antecedentes de su expedición, los compromisos internaciones, el capítulo en que se halla y su comparación con otras conductas punibles ubicadas en el título IV de “delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, para, con esta perspectiva que incluye la función interpretativa que genera el bien jurídico en particular, establecer un resultado que permite limitar su espacio sancionatorio a un conjunto de acciones, que, no se identifica con el caso que juzgamos. (…) La Corte sostuvo que: “Tanto el ingrediente objetivo, como el subjetivo del tipo, deberán entenderse en un ámbito orientado al ejercicio de la prostitución infantil, pornografía con menores o vinculado con el turismo sexual. Esto es, en un entorno de explotación sexual de menores de edad”. (…) Al respecto del delito en cuestión, la corte señala una serie de conclusiones, entre las que destaca que: “(i) En situaciones ajenas a las de explotación, la acción de realizar ofertas de connotación sexual a menores de catorce (14) años configura la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce (14) años de que trata el artículo 209 del Código Penal, en la variante de “inducir a prácticas sexuales”. (ii) Cuando el menor tiene más de catorce (14) años y no hay explotación, la conducta de pedirle relaciones sexuales o actos semejantes es atípica, ya sea realizada en forma directa, o bien por teléfono u otros medios de comunicación. Ello, por cuanto ya ostenta capacidad para ejercer de manera libre y consensuada su sexualidad. (iii) La conducta de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años la realiza aquel que se vale del “correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación” para ofrecerle a un menor u obtener de él la prestación de servicios de turismo sexual, prostitución o pornografía infantil”. (…) La jurisprudencia más reciente, a partir de entender que «la acusación es un acto dúctil», ha aceptado la posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, a condición que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta que favorezca los intereses del procesado, (ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad, (ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito de carácter absoluto–, y (iii) no se afecten los derechos de los intervinientes. (…) Es preciso recordar que, si bien con anterioridad se exigía que la novedosa imputación jurídica debía inscribirse en una conducta del mismo género, la Sala consideró que la identidad del bien jurídico no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal. Lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, sino flexible, por tanto, puede el fallador apartarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio. (…) En definitiva, Para el evento que juzgamos, la modificación es de mayor favorabilidad porque se ajusta al reconocimiento de un delito de menor entidad, se respeta el núcleo fáctico de la acusación en la que se refirió expresamente en este acto que se trataba de los verbos rectores “obtener” y “solicitar” y no se afecta derechos de intervinientes, pues para la víctima se declara la verdad y justicia de lo ocurrido.
MP. JOHN JAIRO GÓMEZ JIMÉNEZ
FECHA: 31/01/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA