TEMA: OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR - Solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. Aunque, vale clarificar, también lo puede hacer el particular responsable de recaudar el impuesto, quien, en este especifico caso, es considerado un servidor público, por cuanto la ley le asignó de manera transitoria la función de recolectar dinero oficial, situación que tiene implicaciones civiles, disciplinarias y penales, como es el aumento del término de prescripción, conforme lo previsto en el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal. /
HECHOS: La señora (MSLA) actuando en nombre propio omitió el pago dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de las respectivas obligaciones por concepto de ventas; se formuló acusación en contra de la procesada por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador del Art. 402 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo en 22 oportunidades (Art. 31 del C.P.); ante el Juez 10° penal del circuito de Medellín se formuló acusación por el mismo delito imputado. El abogado defensor, solicitó preclusión a favor de la acusada por la causal 1ª del Art. 332 del C.P.P. esto es, por «imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal»; cuestionó que, el incremento en el término de prescripción del artículo 83 del C.P. (en la mitad) no aplica para su defendida porque ella no es servidora pública. El a quo negó la solicitud. La Sala dará respuesta a la inquietud ¿Debe aplicarse el incremento del término de prescripción previsto en el artículo 83 del Código Penal a una persona particular que, sin ser nombrada como servidora pública, ejerce funciones públicas de manera transitoria como agente retenedor o recaudador de impuestos?
TESIS: (…) El artículo 20 de la Ley 599 del 2000 redundó acerca de la determinación de servidor público que consagra la Ley 190 de 1995, acogiendo los dos primeros incisos de su artículo 18, el cual modificaba el artículo 63 del antiguo Código Penal de 1980, donde se optaba por insertar una definición de las personas que pueden ser consideradas servidores públicos para efectos penales, ajustándolo a lo consagrado el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia. (…) «Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (…) Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política». (…) El ordenamiento penal colombiano, en analogía con La Ley 80 de 1993 y Art. 123 superior, faculta para que aquellas personas ajenas a la administración, se conviertan en servidores públicos como sujetos aplicables de la ley punitiva; ello debido a la excesiva cantidad de labores asignadas al Estado… Dentro de esta clasificación se encuentran los denominados servidores públicos por asimilación, que grosso modo son aquellas personas que no están vinculadas a la administración pública por elección popular, nombramiento o contrato de trabajo, desempeñan una función pública en los términos de la Constitución y la Ley. (…) La Corte Constitucional en sentencia C- 563 de 1998, estudia la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y algunas disposiciones de la Ley 190 de 1995, lo que permite incluirla como sentencia fundacional y sentencia hito en el estudio de la asimilación de un particular a servidor público en materia penal. Dijo la Corte Constitucional en dicha sentencia, sobre el particular: «Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. (…) Breve dogmática del delito tipo del artículo 402 del código penal: «Omisión del Agente Retenedor o Recaudador» El sujeto activo del referido tipo penal es calificado, por cuanto solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. (…) Aunque, vale clarificar, también lo puede hacer el particular responsable de recaudar el impuesto, quien, en este especifico caso, es considerado un servidor público, por cuanto la ley le asignó de manera transitoria la función de recolectar dinero oficial, situación que tiene implicaciones civiles, disciplinarias y penales, como es el aumento del término de prescripción, conforme lo previsto en el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal. (…) Del Impuesto Sobre Las Ventas -IVA- y el Registro Único Tributario -RUT- El impuesto sobre las ventas -IVA- es un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado que tiene aplicación en todo el territorio nacional; constituye un tributo indirecto, de naturaleza real y de causación instantánea. (…) En lo que respecta al Registro Único Tributario -RUT-, el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, lo define como una herramienta para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad, entre otras, de agentes retenedores y recaudadores y, en general, de sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (…) Establece el canon 83 del Código Penal, modificado por el Art. 1° Ley 2081 de 2021, Art. 8º de la Ley 2098 de 6 de julio de 2021, modificado por el Art. 70 de la Ley 2277 de 13 diciembre de 2022 (Reforma Tributaria), y Ley 2477 de 2025, en lo que interesa a esta decisión: «Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores». (…) Prescripción en el caso concreto. La audiencia de imputación se celebró en la data de 9 de mayo de 2023, ante el Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, Antioquia. Con esta audiencia se suspende el término de prescripción de la acción penal. La pena máxima con el incremento de la mitad es de 162 meses de prisión (13 años y 6 meses). Dicho término se interrumpió el 9 de mayo de 2023; es decir, cuando no habían transcurrido los 13 años y 6 meses. Si los hechos son desde marzo de 2011, es evidente que la imputación de cargos se hizo mucho antes del término máximo de prescripción. (…) La excepción de inconstitucionalidad está contemplada en el artículo 4° superior, así: «Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (…) la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998, expresamente indicó que la asimilación de particulares a servidores públicos, para efectos penales, se refiere al hecho de que aquél asuma realmente el ejercicio de una función pública, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al espíritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. (…) mediante sentencia C-229 de 2008 se declaró la exequibilidad, «por los cargos examinados» «la expresión “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”, contenida en el Art. 83 de la Ley 599 de 2000», que aunque no es la norma actualmente vigente (incremento de la mitad para el delito tipo del Art. 402 del CP.) su ratio decidendi es aplicable al sub examine. (…) No hay causal objetiva sobreviniente (prescripción de la acción penal) de conformidad con el numeral 1° del Art. 332 del C.P.P., razón por la cual no se decreta la preclusión.
MP: NELSON SARAY BOTERO
FECHA: 01/09/2025
PROVIDENCIA: SENTENCIA