TEMA: MISIÓN DEL AGENTE RECAUDADOR – Al plenario se aportó la prueba que demuestra más allá de toda duda la materialidad de las conductas punibles imputadas, lo mismo que la responsabilidad del incriminado, lo cual desvirtúa los planteamientos del impugnante, por su acierto y legalidad. /
HECHOS: Denuncia la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que el señor David Arthur Ochoa Harper, en calidad de representante legal de la Sociedad D.O.H IMPORTACIONES SA, presentó sin pago declaraciones privadas sin haber efectuado el pago total, habiéndose vencido el plazo establecido por el Gobierno Nacional mediante decreto para realizar el pago respectivo. La FISCALIA, ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Envigado Antioquia formuló imputación en contra del procesado por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el Art. 402 del C.P.; el a quo profirió sentencia condenatoria en disfavor del enjuiciado. La Sala debe determinar si los argumentos de impugnación son válidos y conllevan la absolución del procesado o, si, por el contrario, de las pruebas practicadas e incorporadas al proceso se demuestra la comisión de la ilicitud por parte de aquel y la responsabilidad que pueda asistirle.
TESIS: Expresa el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004 y valores ajustados por la Ley 1111 de 2006, así: “Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.” (…) El sujeto activo del referido tipo penal es calificado, por cuanto solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. (…) Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho, son quienes deben cumplir los deberes legales. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas (DIAN). (…) Conforme lo dispuesto en el artículo 368 del Estatuto Tributario (al que es necesario hacer remisión, teniendo en consideración que el delito es un tipo penal en blanco) las personas jurídicas que, por sus funciones intervengan en actos de operaciones en los cuales deben efectuar la retención o percepción de tributos, son agentes retenedores. No obstante, a las personas jurídicas no es posible atribuirles responsabilidad penal, en tanto el artículo 29 del Código Penal, dispone que, en esos eventos, el reproche recae en «quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica». (…) El impuesto sobre las ventas -IVA- es un gravamen al consumo bajo la modalidad de valor agregado. Consiste en la obligación pecuniaria a sufragar por el deudor de la imposición tributaria mediante un intermediario que por disposición legal recauda el gravamen y asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado. (…) De conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, la obligación tributaria por concepto del IVA se genera por: (i) la venta de bienes corporales muebles no excluidas expresamente; (ii) la prestación de servicios en el territorio nacional; (iii) la importación de bienes corporales muebles no excluidos expresamente y; (iv) la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar. (…) con respecto a la no consignación de sumas recaudadas, y que para el recurrente no fueron recibidas, ha de indicarse que los momentos de ejecución y consumación de esta conducta punible coinciden en un acto único, cual es la no consignación de las sumas recaudadas, dentro de los respectivos plazos legales concedidos. «(…) El tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal». (…) Las declaraciones privadas que con ocasión de este trámite se surtan, están regidas por el principio de buena fe al tenor del artículo 85 Superior, y, en consecuencia, se presume su validez y autenticidad. (…) En el caso bajo estudio, para el a quo, la Fiscalía logró demostrar no solo la materialidad de la conducta, sino también la responsabilidad del obligado por cuanto de las pruebas documentales que se arrimaron dan cuenta de que el mismo, como representante legal de la sociedad, no canceló la suma de dinero por concepto del recaudo del IVA, correspondiente a los períodos indicados en la acusación. (…) No se trata de una especie de responsabilidad objetiva. En efecto “la obligación tributaria se causa cuando el contribuyente realiza el hecho generador de un determinado impuesto o tributo, sólo que si lo incumple acarrea con las consecuencias de tal comportamiento, de ahí que en sus manos esté la posibilidad de evitar la imposición de sanciones cuando oportunamente hace las declaraciones y pagos respectivos”, por lo que el delito examinado “que describe la conducta omisiva, se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado». (…) Mucho menos probó la defensa, dada la carencia de elementos de prueba de su parte, que su defendido quizás no recaudó la suma de dinero por concepto de impuestos (aunque es una negación indefinida, pero la situación contraria si fue demostrada en juicio) por cuanto pudo tratarse de ventas a crédito, que no le fueron pagadas, como justificación que le permitiera excluir su responsabilidad penal, en tanto, por el contrario, lo que se advierte es que tales sumas si las recibió y no las consignó al erario público dentro de los plazos de ley. (…) En esas condiciones se tiene que la fiscalía demostró no solo la ocurrencia de los hechos sino también la responsabilidad del procesado, porque es claro que tenía la obligación de consignar a favor del Estado el impuesto sobre las ventas correspondientes según la acusación. (…) De esta forma, al plenario se aportó la prueba que demuestra más allá de toda duda la materialidad de las conductas punibles imputadas, lo mismo que la responsabilidad del incriminado, lo cual desvirtúa los planteamientos del impugnante y obliga la confirmación del fallo de segunda instancia por su acierto y legalidad.
MP: NELSON SARAY BOTERO
FECHA: 09/07/2025
PROVIDENCIA: SENTENCIA