TEMA: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL – La Fiscalía tenía 12 años desde el momento de iniciar la acción penal para formular la imputación, la cual se realizó el 3 de mayo de 2021. Por lo tanto, respecto al evento más antiguo, aún no había ocurrido el fenómeno de la prescripción, el cual se habría producido el 15 de septiembre de 2021. Mucho menos ocurrió en relación con las omisiones similares que se consumaron en fechas posteriores. / CONCESIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA - Se estiman colmados los requisitos para el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues la pena de prisión mínima prevista en la ley aplicable al caso presente es de 48 meses, por debajo de los cinco años a los que se refiere la normativa vista, a lo que se suma que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permite deducir seria, fundada y motivadamente a este cuerpo colegiado que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. /
HECHOS: (ASH), fue denunciado el 07 de julio de 2010 por (MMLB), abogada de la división jurídica de la Dirección de impuestos y aduanas nacionales, por cuanto se presentó declaraciones tributarias sin pago en representación de AS Eventos Espectáculos Y Sonido Profesional E U., y no consignó el dinero recaudado o retenido dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional. El 03 de mayo de 2021 la Fiscalía formuló imputación en contra de (ASH), como autor doloso del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, consagrado en el artículo 402 del C. Penal en concurso homogéneo y sucesivo, en su calidad de representante legal de la empresa. El 25 de enero de 2022, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, la Fiscalía formuló acusación sin variaciones a la imputación fáctica y jurídica. En esa instancia se agotaron la audiencia preparatoria y de juicio oral, anunciando sentido de fallo condenatorio. Esta Corporación encuentra que el tema que corresponde abordar es, ¿Está prescrita la acción penal del presente proceso? ¿Se cumplen los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria?
TESIS: Los hechos materia de investigación corresponden a los años 2009 y 2010, por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente; habiéndose efectuado el pago correspondiente al período 2009 - 4 por concepto de ventas, así como los respectivos intereses, el juez a quo precluyó la investigación para ese intervalo, conforme a lo dispuesto en el artículo 402 del Código Penal, parágrafo único; y los artículos 83 y 402 del Código Penal han sido modificados desde la Ley 599 de 2000, por lo que es preciso analizar el caso concreto conforme a la disposición vigente al momento de la comisión de los hechos. (…) La conducta punible contenida en el artículo 402 del Código Penal es omisiva y su término de prescripción debe contarse de la siguiente manera: “la obligación tributaria se causa cuando el contribuyente realiza el hecho generador de un determinado impuesto o tributo, sólo que si lo incumple acarrea con las consecuencias de tal comportamiento, de ahí que en sus manos esté la posibilidad de evitar la imposición de sanciones cuando oportunamente hace las declaraciones y pagos respectivos”, por lo que el delito examinado “que describe la conducta omisiva, se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable del impuesto sobre las ventas o el encargado de retener o autorretener por concepto de retención en la fuente, no cumple con esta obligación, siendo por lo tanto una conducta instantánea y de resultado”. CSJ SP, 10 jun. 2015, rad. 41053, reiterada en CSJ SP3423-2021, 11 ago. 2021, rad. 57944. (…) Para este caso, el momento consumativo de la omisión sería el 15 de septiembre de 2009. Entonces, debemos tener en cuenta que la pena fue aumentada por la Ley 890 de 2004. Para el momento de la comisión del delito de omisión de agente retenedor, la prescripción tenía un extremo máximo de 9 años (equivalentes a 108 meses). Además, en aplicación del artículo 83 del Código Penal, con las adiciones y modificaciones de la Ley 1564 de 2007, artículo 1, parcialmente modificada por la Ley 1309 de 2009, artículo 1, y la Ley 1426 de 2010, artículo 1, cabe aclarar que el inciso 6 no había sido modificado antes de la reforma de la Ley 1474 de 2011, la cual establece el aumento por ser servidor público, en 1/3 parte. (…) La acción penal que se adelanta contra el señor (ASH), toma como base el evento más antiguo, es decir, el de 2009-6 (15 de septiembre de 2009). La Fiscalía tenía 12 años desde el momento de iniciar la acción penal para formular la imputación, la cual se realizó el 3 de mayo de 2021. Por lo tanto, respecto al evento más antiguo, aún no había ocurrido el fenómeno de la prescripción, el cual se habría producido el 15 de septiembre de 2021. Mucho menos ocurrió en relación con las omisiones similares que se consumaron en fechas posteriores. (…) Considerando la interrupción del término de prescripción por la formulación de imputación, conforme al artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, la imputación fue ejecutada el 3 de mayo de 2021. Por lo tanto, comenzará a contarse nuevamente por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. Como se mencionó, el término máximo es de 12 años, por lo que la mitad corresponde a 6 años. Aplicándolo al 3 de mayo de 2021, la prescripción ocurriría el 3 de mayo de 2027. En este caso, la Sala descarta la existencia del fenómeno prescriptivo dentro de la actuación. (…) Revisada la decisión de primera instancia, la juez examinó la pena aplicable al procesado, respetando los principios de igualdad, seguridad jurídica y estricta legalidad, al aplicar el incremento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para delitos ocurridos con posterioridad al año 2005. En este caso, al realizar la valoración de los factores, la juez determinó que, debía partir de la pena mínima del primer cuarto punitivo, lo que equivale a 48 meses (…) Seguidamente, dado que la conducta principal concursa con trece (13) eventos de omisión, restando el período 2009-04, la juez incrementó la pena en un mes (01) por cada conducta, lo que da como resultado una sumatoria de 13 meses más 48 meses, para un total final de 61 meses de prisión. (…) No obstante, la modificación y el ajuste de la Ley 1111 de 2006 sí reincidió en la multa contenida en el artículo 402 del Código Penal, pues impuso la modificación a la multa: “multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT”. Entonces, con la aclaración propuesta y conforme a lo informado por la DIAN, la suma total de la obligación es de $58.633.000; equivalente al doble, en aplicación de la modificación de 2006, sería $117.266.000, tal y como fue aplicada por la Juez a quo, al ser esta Ley la vigente para el momento de consumación de las conductas delictivas. (…) (señala el) Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. (…) Bajo tales premisas fáctica y normativas, se estima colmados los requisitos para el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues la pena de prisión mínima prevista en la ley aplicable al caso presente es de 48 meses, por debajo de los cinco años a los que se refiere la normativa vista, a lo que se suma que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permite deducir seria, fundada y motivadamente a este cuerpo colegiado que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
MP: CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO
FECHA: 20/02/2025
PROVIDENCIA: SENTENCIA