TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN Y PREVARICATO POR OMISIÓN- Valoración Probatoria y variación jurídica. Se modifica la calificación jurídica del delito de peculado por apropiación a peculado por uso (art. 398 CP), al considerar que no hubo ánimo de apropiación, sino uso indebido del bien bajo custodia. Se mantiene la condena por prevaricato por omisión, al haberse omitido el registro y entrega del bien incautado.
HECHOS: El 24 de febrero de 2022, el procesado incautó una motocicleta Pulsar negra, placas PKY-0XX, en el marco de un procedimiento policial. Aunque la motocicleta quedó bajo su custodia, no fue puesta a disposición de la Fiscalía ni registrada en los libros oficiales, como lo exige la ley. Posteriormente, el procesado utilizó la motocicleta para fines personales, siendo capturado el 9 de marzo de 2022 mientras la conducía. El Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín lo condenó por ambos delitos (Peculado por apropiación (art. 397 CP) y pevaricato por omisión (art. 414 CP)), por lo que se le impuso una pena de 66 meses de prisión y multa de $3.500.000 por el peculado y 13.33 SMLMV por el prevaricato, e inhabilitación por 66 meses. No se concedieron subrogados penales ni prisión domiciliaria. Por tanto, el problema jurídico se centra en establecer ¿Puede considerarse que el servidor público procesado incurrió en los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión, o corresponde una variación jurídica hacia el delito de peculado por uso, atendiendo a los hechos probados, la naturaleza de su intervención funcional en el procedimiento policial, y la ausencia de actos inequívocos de apropiación del bien incautado?
TESIS: (…)Artículo 397. Peculado Por Apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones(…)Artículo 414. Prevaricato Por Omisión. El servidor público que omita retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones(…) comenzando con el delito de peculado por apropiación: “(…) Este tipo penal, descrito en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, exige para su estructuración: (i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; (ii) la apropiación dolosa en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; (iii) la acción se entiende como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño; y, (iv) el servidor público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos bienes en perjuicio del patrimonio del Estado.(…) la conducta punible se consuma con independencia de si el sujeto activo se favorece con la apropiación o disfruta de ella; y también al margen de identificar al real beneficiado con el delito, pues, se itera, lo penalmente relevante es que se impida al Estado disponer de los recursos. Por otra parte, la jurisprudencia define el delito de prevaricato por omisión de la siguiente manera: (…) La configuración objetiva requiere: (i) un sujeto activo calificado, es decir, una persona que ostente la condición de «servidor público»; (ii) que realice alguno de los verbos rectores alternativos de omitir, retardar, rehusar o denegar; y (iii) que al desplegar una de tales acciones desconozca algún deber jurídico de origen constitucional o legal derivado de las funciones asignadas al cargo que desempeña como funcionario público. (…)para su configuración no basta con omitir, retardar, rehusar o denegar el cumplimiento de las funciones, sino que resulta indispensable, además, que el servidor público actúe con conocimiento y voluntad dirigida de manera inequívoca a pretermitir o postergar el acto a que legalmente está obligado(…) La valoración de los medios de prueba incorporados al proceso, así como los hechos establecidos que no fueron objeto de controversia, conforme a las nueve (9) estipulaciones suscritas entre las partes, permiten a esta Sala concluir con certeza que el acusado, IRBB, ostentaba la calidad de servidor público, en su condición de miembro activo de la Policía Nacional, adscrito a la Estación Candelaria de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. De este modo, se configura el elemento del tipo penal correspondiente al sujeto activo cualificado.(…) en el análisis de tipicidad respecto de la conducta imputada, no basta con acreditar la calidad de servidor público del procesado; también es necesario demostrar que este desplegó alguno de los verbos rectores contemplados en el tipo penal correspondiente. En este caso particular, desde la misma formulación de imputación, la acusación se centró en la situación omisiva (…) se tiene que el procesado IRBB participó en el procedimiento de incautación de dos motocicletas el día 24 de febrero de 2022. Según las declaraciones aportadas en juicio, ambos vehículos siguieron procedimientos distintos.(…) La motocicleta Yamaha N-Max fue entregada a su legítimo propietario por miembros de la Policía Nacional en el CAI Parque de Bolívar.(…) En contraste, la situación jurídica y fáctica de la motocicleta Pulsar se presenta con una ambigüedad significativamente mayor. (…) Se tiene, entonces, que dicho vehículo fue trasladado a tres (3) lugares distintos, en un procedimiento en el cual el procesado desempeñó un papel protagónico, tal como lo afirmaron de manera coincidente los testigos de cargo.(…) En consecuencia, y con base en el acervo probatorio recaudado en juicio, se evidencia que el señor IRBB, en su calidad de autoridad de mayor rango entre los integrantes del cuadrante que atendieron el procedimiento de incautación y posterior movilización del vehículo, asumió decisiones tanto materiales como funcionales respecto al bien incautado; sin embargo, incumplió con la formalidad que él mismo referenció en su declaración.(…) fue el señor IRBB quien asumió un rol activo y decisorio, adoptando determinaciones respecto al manejo del vehículo incautado, lo cual refuerza su grado de intervención y responsabilidad funcional en el procedimiento. (…) Posteriormente, el procesado continuó realizando actos materiales de disposición sobre el bien. (…)el procesado intentó justificar el incumplimiento de la disposición normativa contenida en el artículo 164 de la Ley 1801 de 2016, relativa al procedimiento que deben seguir los servidores públicos en los casos de incautación de bienes, alegando que no le correspondía cumplir con dicha ritualidad legal, pues —según su versión— la responsabilidad recaía exclusivamente en el cuadrante 28. No obstante, ante la omisión de dicho cuadrante en documentar formalmente la incautación, el procesado asumió materialmente la custodia y el control del bien y, en lugar de informar a la autoridad competente o restituir el procedimiento conforme al marco legal, optó de manera inequívoca por postergar o pretermitir el cumplimiento del acto al que estaba legalmente obligado, en virtud de las condiciones de hecho y de derecho que lo situaban como responsable directo de la custodia, conservación y disposición del bien incautado. (…) Sumado a lo anterior, se destaca la literalidad del artículo 261 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece claramente la responsabilidad del custodio: “(…) Artículo 261. Responsabilidad de Cada Custodio. Cada servidor público de los mencionados en los artículos anteriores será responsable de la custodia del contenedor y del elemento material durante el tiempo que esté en su poder, de modo que no pueda ser destruido, suplantado, alterado o deteriorado.(…) no se cumplió la formalidad legal que exige esta serie de eventos judiciales, por lo que, en este caso, el verbo alternativo llevado a cabo por el procesado cumple su definición con lo acreditado en el plenario: “omitir”.(…) Por tanto, y en atención a lo expuesto a lo largo del juicio, la Sala considera que los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado se encuentran debidamente acreditados, razón por la cual la conducta desplegada por el procesado se ajusta plenamente a la tipicidad penal exigida, por lo que debe responder penalmente por la misma.(…) Escuchados los testimonios, así como los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia y en la apelación presentada, esta Sala advierte la posible existencia de una variación en la calificación jurídica, basada en los hechos jurídicamente relevantes que constituyen las aristas de un debido proceso acusatorio.(…) Por lo tanto, es importante destacar lo propuesto por la Sala de decisión, que en este caso consiste en variar la calificación jurídica, respetando el núcleo fáctico de la acusación y modificando la condena de peculado por apropiación a peculado por uso, en cuanto advertimos que los actos realizados o proceder llevado a cabo por el procesado es revelativo realmente de un uso indebido del elemento incautado, más no de una apropiación del mismo.(…) el 9 de marzo de 2022, el procesado, en lugar de poner de manera inmediata el bien incautado a disposición de la Estación de Policía La Candelaria o de la autoridad competente, conforme a lo exigido por la normativa vigente, optó por utilizar la motocicleta para desplazarse por la ciudad. (…)No obstante, esta Sala considera que no se configura el elemento normativo ni el verbo rector del tipo penal —“apropiarse”— dado que no se advierten en la actuación actos que de manera inequívoca así lo indiquen, como por ejemplo: entregar el bien a otra persona a través de alguna transacción, falsificar firma en el formulario de traspaso de la propiedad; en fin, que no existe certeza de que el funcionario policial haya actuado con la intención de hacer suyo el bien o de enajenarlo, limitándose únicamente al uso indebido del vehículo.(…) Si bien el procesado ejerció actos de posesión sobre la motocicleta, haciendo un uso indebido de la misma hasta el momento de su captura, manifestó su intención de restituirla, más o apropiación inequívoca. De ahí, que los elementos constitutivos del delito de peculado por uso encuentran plenamente configurados, sin que ello implique la necesidad de modificar la calificación material o fáctica de los hechos.(…)
MP. CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO
FECHA: 15/07/2025
PROVIDENCIA: SENTENCIA