TEMA: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES - es necesario que la posesión de una sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal no represente en absoluto y bajo ninguna circunstancia, un riesgo para los demás o para la salud pública y los demás derechos protegidos con esa prohibición, y que así se establezca debidamente, para que la conducta carezca de lesividad y quede por fuera del derecho penal.
HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En primera instancia se declaró al acusado penalmente responsable de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes imponiendo una pena de meses de prisión y multa de smlmv, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, y se dispuso librar orden de captura una vez quedara en firme la sentencia. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si desde el punto de vista probatorio la Fiscalía cumplió con la carga de demostrar la responsabilidad penal endilgada al procesado o no se demostró que la sustancia que portaba tenía un fin diferente al consumo personal.
TESIS: (…) es necesario que la posesión de una sustancia estupefaciente en cantidad superior a la dosis personal no represente en absoluto y bajo ninguna circunstancia, un riesgo para los demás o para la salud pública y los demás derechos protegidos con esa prohibición, y que así se establezca debidamente, para que la conducta carezca de lesividad y quede por fuera del derecho penal. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad”. (…) El porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal. En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte. CSJ SP-15519-2014. (…) Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal. CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. (…) Si bien el caso en concreto se le imputó al acusado el verbo rector portar, debe analizarse en virtud de lo antes indicado por la Corte Suprema de Justicia frente a que la carga de la prueba le corresponde a la Fiscalía en lo atinente a la demostración del fin de la sustancia, que sea diferente al consumo, lo cierto es que ese criterio no puede aplicarse de manera indistinta a cualquier ciudadano, independiente de la cantidad de sustancia que le haya sido incautada. Ello, teniendo en cuenta que si bien en un principio el Estado trató de despenalizar la dosis personal o de aprovisionamiento, fueron la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia las que establecieron que en momento alguno ello podía darse, habida cuenta que conscientes de la difíciles situaciones por las que tenían que pasar las personas farmacodependientes para proveerse de la droga a la que eran adictas, desde hacía varios años venían flexibilizando el concepto de dosis personal, para no asumirlo con rigidez matemática en cuanto a las cuantías estipuladas en el literal j del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, sino más bien desde una perspectiva más amplia y contextualizada para cada caso en concreto, en donde se analizara la situación en particular y dependiendo de la cantidad de sustancia, del estado de farmacodependencia del agente y de su intención de consumo propio o de expendio a terceros, se estableciera si a pesar de que lo incautado superaba lo establecido para dosis personal, ello no resultaba lesivo de la salud pública, ni de otros bienes jurídicos involucrados como son la seguridad pública, el orden económico y social, la administración pública y la integridad y autonomía personales. (…) Así entonces, considera la Sala que no es posible inferir que la sustancia estupefaciente que le fue hallada al acusado fuera para su propio consumo, reiteramos, por la cantidad que supera con creces la dosis personal, y si bien hemos sido partidarios que cuando se trata de consumidores, el tratamiento no debe ser punitivo sino profiláctico, pero cuando efectivamente se pueda inferir que era para el consumo personal, que la sustancia incautada no es exagerada como en este caso. (…) Para la Sala entonces en este caso no cabe duda que se estructura el verbo rector “portar” con fines diversos al propio consumo; quedó demostrada la configuración de la modalidad llevar consigo y el verbo portar por el cual se solicitó condena, pues difícilmente, por lo irrazonable, situaciones como la analizada, en donde es claro el porte de grandes cantidades de sustancia estupefacientes perfectamente distribuida para su comercialización o distribución, con exteriorización de actitudes por parte del agente que así lo denotan, puedan pasar por “porte” para el propio consumo, cuando, se insiste, como en el sub examine, además de la cantidad, forma y distribución del material ilegal, existen otros elementos de juicio que apuntan en una dirección diametralmente opuesta a la de la auto puesta en peligro por el consumo, y que develan, a no dudarlo, situaciones propias de tráfico, suministro o distribución o comercialización del alucinógeno, por lo que se confirma la sentencia de primera instancia.
M.P: OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
FECHA: 18/07/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA
ACLARACIÓN DE VOTO: LEONARDO EFRAÍN CERÓN ERASO.