TEMA: SANCIÓN POR OMISIÓN DE REQUISITOS ESENCIALES – Se da en los casos de desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades del carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador. / ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR ENERGÉTICO – Las partes, así sean entidades del sector público descentralizado, al estar regidas en su actividad contractual por el derecho privado, estaban en condición de optar por una forma contractual que se ajustara a las necesidades que buscaban satisfacer, así aquella forma no estuviera consagrada legalmente.
HECHOS: Con la finalidad de vincular a la investigación a los aquí acusados L.G.G.A y L.J.V.D, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en donde se les imputó a título de coautores, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, contenido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000. En primera instancia se anunció sentido del fallo de carácter absolutorio. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si los acusados en sus condiciones de gerentes de HI y EPMI respectivamente, desconocieron el régimen jurídico de contratación a que estaban sometidas sus compañías cuando suscribieron directamente el contrato identificado como BOOMT, cuyo objeto era la construcción, operación, mantenimiento y transferencia de la hidroeléctrica, dejando de lado el hecho de que HI inicialmente había iniciado una invitación pública a precalificar para una subasta, proceso que primero suspendió y luego dio por terminado anticipadamente.
TESIS: (…) El artículo 410 del C.P. sanciona al servidor público que en ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de estos. La jurisprudencia ha sido pacífica en la intelección de que se está ante un tipo penal en blanco, cuyo contenido ha de complementarse con otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, que deben ser preexistentes a la realización de la conducta y suficientes para determinar clara e inequívocamente los aspectos que se extrañan en la definición de la descripción típica. (…) La norma sanciona la omisión de requisitos esenciales. Ahora, para determinar si un requisito ostenta la condición de esencial al contrato, la jurisprudencia ha decantado tres criterios básicos, complementarios entre sí. Ellos son: El primero tiene como sustento el contenido de los artículos 1501 y 1741 del C.C. … Entiende esenciales aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en contrato diferente. (…) El segundo criterio, reseñado por la jurisprudencia en términos generales, se remite al artículo 44 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual resulta esencial al contrato, aquel requisito cuya omisión de lugar a su nulidad absoluta, tal el caso del desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el de una prohibición constitucional o legal y la desviación de poder. (…) Y, en tercer lugar, es requisito esencial aquel cuya materialización tiene incidencia en los principios rectores de la contratación estatal, que se hallan vinculados a la tipicidad de la conducta. Tales principios delimitan el ejercicio funcional del servidor público en materia contractual. En relación con este último criterio, la jurisprudencia ha entendido, sin embargo, que su valoración ha de “concretarse en la preexistencia legal de deberes específicos exigibles al servidor público, sin que sea legítimo un reproche basado en la desatención de requisitos extralegales, de creación judicial ex post, derivada de la comprensión del juez sobre cómo habrían de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las distintas etapas de la contratación estatal”. En otros términos, la jurisprudencia ha insistido en que “No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador”. (…) CS de J SP 11 de julio de 2012. Finalmente, para que la conducta sea punible, ha de recaer sobre requisitos propios del trámite, la celebración o la liquidación del contrato, quedando por fuera de esa sanción la relacionada con su ejecución. (…) En síntesis, se reprochó i) haber omitido el proceso de licitación o al menos el de solicitud de oferta pública al suspender la subasta pública internacional, para entregar el proyecto a una empresa de carácter regional y ii) se contrató de manera directa con una entidad pública a pesar de la cláusula de residualidad que opera frente a contratos de generación de energía. (…) La Ley 143 de 1994 estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional. En su artículo 76 dispuso que “Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas de derecho privado”. (…) En esa misma dirección, en el capítulo XI, se desarrolla lo relacionado con el contrato de concesión para la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad. Para su otorgamiento, exige la oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios (art. 55). (…) Según la sentencia 37184 del 2 de noviembre de 2011. “La naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de rango constitucional. Significa lo anterior que mientras, por una parte, el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, por la otra, el servidor que lo suscribe, así como la entidad pública que se ve representada en ese particular negocio jurídico, no escapa al mandato constitucional contenido en el artículo 6 superior, en virtud del cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (…) En efecto, también en los contratos de carácter privado realizados por las empresas del Estado, el servidor público debe igualmente lealtad a la administración y está obligado a cumplir los requisitos definidos en la ley, tales como la transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal, respecto de la cual la Ley 80 de 1993 no introdujo salvedades. (…) Bajo ese presupuesto, debe expresarse que el derecho privado se rige por el postulado de la autonomía de la voluntad. Por supuesto, que el ejercicio de la autonomía de la voluntad no es absoluto, pues el ordenamiento civil lo controla bajo el concepto de interés público, que se erige en su límite esencial. Ello a través del principio de prevalencia del interés general sobre el particular, que posibilita la proscripción de actos cuyo objeto o causa lesionen los dictados de aquel interés general. (…) Lo anterior, aplicado al caso bajo examen significa que las partes (HI y EPM), así sean entidades del sector público descentralizado, al estar regidas en su actividad contractual por el derecho privado, estaban en condición de optar por una forma contractual que se ajustara a las necesidades que buscaban satisfacer, así aquella forma no estuviera consagrada legalmente. No existe norma legal o reglamentaria que las obligara a suscribir un tipo específico de contrato. Lo anterior para significar que ningún reparo podría plantearse por haber optado por la forma contractual BOOMT, atípica en nuestro sistema legal. … En coherencia con lo anterior debe afirmarse enfáticamente que en todo lo relacionado con el contrato, se insiste, regía la legislación civil y comercial, así como los estatutos de contratación de las empresas partes en la negociación. (…) A fin de evaluar la veracidad y acierto de la afirmación realizada por la fiscalía en punto del carácter obligatorio de una convocatoria u oferta públicas, derivado del reglamento de contratación de HI vigente durante todo el trámite precontractual, debe partirse por verificar el contenido de ese reglamento. Para el caso, la Resolución 005 de 2003, en cuyo texto se pueden
identificar las normas relevantes para el análisis entre ellas: el artículo 26 regulaba lo referente a la contratación directa. “Se podrá realizar negociación directa cuando existiendo una sola oferta elegible se considere que se pueden obtener mejores condiciones comerciales… En los contratos de asociación a riesgo compartido u otros de colaboración empresarial, cuando la invitación a asociarse es plural, puede negociarse directamente con los oferentes, atendiendo al orden de elegibilidad, agotándolo hasta donde Hidroelétrica Pescadero Ituango SA ESP lo considere conveniente…” (…) Conforme con lo hasta aquí discurrido, no se demostró por la fiscalía que la precalificación que hiciera la firma Prieto & Carrizosa, por encargo de HI, contuviera un listado en orden de prelación o calificación de los preseleccionados. Las razones son: Primera, el objeto de la evaluación no era el de seleccionar al contratista, ella se limitó a verificar si los interesados acreditaban o no el cumplimiento de requisitos técnicos y financieros para ejecutar el proyecto…; segunda, la subasta como modalidad de selección, no exigía una calificación como lo sugiere la fiscalía, pues cualquiera de las firmas precalificadas estaba en condición de pujar de mejor manera para alcanzar el contrato (…) Así las cosas, no se advierten presentes las irregularidades en el procedimiento que antecedió la firma del contrato por los acusados, ciudadanos Luis Guillermo Gómez Atehortúa y Luis Javier Vélez Duque, en sus condiciones de gerentes de HI y EPMI respectivamente. No se acreditó de manera cierta y contundente cuál fue el requisito esencial al contrato, de los que consagra la norma civil, cuya omisión haga responsables a los acusados de la conducta que se les endilgó. Se trató de un contrato con causa lícita, con una voluntad libre de vicios y respetuoso de los principios que rigen la función administrativa.
M.P: LUIS ENRIQUE RESTREPO MÉNDEZ
FECHA: 20/05/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA