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TEMA: INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN - El afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. / EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. / PRESUNCIÓN DE LA MALA FE Y/O TEMERIDAD – Cuando se presenta una manifiesta carencia de fundamento legal, o cuando los hechos que se alegan sean contrarios a la realidad.

HECHOS: La parte demandante inició proceso en contra de Porvenir S.A., pretendiendo que sea condenada a reconocer y pagarle la devolución de saldos más los rendimientos financieros con la inclusión del tiempo laborado y cotizado a Colpensiones. Igualmente solicita los intereses moratorios desde el 15 de febrero de 2018 y hasta la fecha del pago efectivo de la respectiva liquidación de la devolución de saldos, indexación y costas. Por su parte, la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque la vinculación al RAIS del demandante en el año 2016 devino en ineficaz, en razón de la prohibición establecida en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, ya que el actor es pensionado por invalidez a través del ISS desde el año 1977, por consiguiente, nunca tuvo la calidad de afiliado al RAIS. El Juez de primera instancia absolvió a Porvenir S.A. de las pretensiones incoadas, declaró probada la excepción de ineficacia de la afiliación del actor al RAIS, y condenó en costas a la parte demandante. El actor interpuso recurso de apelación. Le compete a la Sala establecer: 1) si es válida la afiliación efectuada por el demandante al Régimen de Ahorro individual con el fin de obtener la devolución de saldos junto con las cotizaciones efectuadas en el RPM; y 2) la procedencia o no de condena en costas al apoderado judicial del demandante.

TESIS: La devolución de saldos se concibe como una prestación económica establecida en el RAIS, que se genera cuando un determinado afiliado no cumple con los requisitos mínimos que la ley exige para obtener una pensión de vejez. (…) las personas que lleguen a los 57 años de edad, en el caso de las mujeres, o de 62 para el caso de los hombres, y que no cumplan con las condiciones para generar una pensión mínima de vejez, tienen dos posibilidades: la primera, continuar cotizando hasta alcanzar el capital necesario para acceder a la pensión; la segunda, solicitar la devolución de los saldos de la cuenta individual con los rendimientos y bonos pensionales que puedan llegar a existir. (…) si bien existe en este caso una afiliación al RAIS en el año 2016 a través de la AFP PORVENIR S.A., el actor estaba incurso en la limitante establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, el cual señala: “… el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.” (…) para el momento del traslado al demandante tan solo le faltaba 4 meses y 6 días para cumplir los 62 años de edad, por lo que a todas luces no era viable su traslado. (…) el derecho a la libre escogencia de régimen, si bien es una prerrogativa fundamental del derecho a la seguridad social, no es absoluto y fue limitado por razones de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones introduciendo la restricción legal en comento. (…) en relación con la aceptación tácita de la afiliación, si bien en principio se podría decir que tendría cabida este criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicado 40531 de 2011, SL14236-2015, SL6066-2016 y la SL1252-2023, entre otras, en donde existe un silencio de la entidad de seguridad social al momento de realizarse un traslado sin el cumplimiento de la totalidad de requisitos legales exigidos, en el presente caso, no se aplica por las siguientes razones: 1) En la historia laboral de PORVENIR S.A. se observan cero (0) semanas cotizadas; 2) Las cotizaciones efectuadas por el demandante fueron realizadas a COLPENSIONES en el año 2015 y fue esta entidad la que gestionó la devolución al fondo privado, siendo la afiliación a este último en el año 2016; 3) Su última cotización al Sistema General de Pensiones, data del 20 de agosto de 1980; 4) Los aportes se efectuaron por los períodos de agosto a diciembre de 2015, es decir, no transcurrió un lapso de tiempo considerable haciendo cotizaciones al RAIS, como tampoco supera las realizadas en el RPM; 5) El demandante en su interrogatorio, afirma que siempre estuvo afiliado al ISS y desconoce por completo su afiliación a PORVENIR S.A., como tampoco recuerda haber diligenciado el formulario para el traslado; 6) Y, además, el actor también desconoce la reclamación que está efectuando al fondo privado, pues manifiesta que está demandando al Seguro Social. (…). Aunado a lo anterior, debe recordarse que en la contestación de la demanda la AFP PORVENIR S.A. allegó la resolución por medio de la cual se le reconoció al actor una pensión de invalidez por parte del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, lo que se traduce en que el actor se hallaba inmerso en las causales de exclusión que dispone el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, para poderse afiliar válidamente al Régimen de Ahorro Individual. Respecto a la condena en costas, el artículo 79 ibídem, establece en qué situaciones se presume la mala fe y/o la temeridad, encontrándose dentro de este catálogo la manifiesta carencia de fundamento legal, o que los hechos que se alegan sean contrarios a la realidad, actuación en la que incurrió el citado apoderado en el presente caso (…) no encuentra la Sala que la sanción impuesta constituya una restricción al acceso a la justicia, sino una herramienta racionalizadora del mismo (…).

M.P. JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ

FECHA: 04/03/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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