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TEMA:  INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN La ineficacia de la afiliación se presenta cuando quiera que la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad.

HECHOS: ALBA LUCIA BERNAL MARTINEZ demandó a COLPENSIONES y a PROTECCIÓN S. A., pretendiendo se DECLARARE la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-. Como consecuencia, solicita se ORDENE a PROTECCIÓN S.A. a trasladar las cuotas de administración y demás valores descontados durante la vinculación a ese Fondo, debidamente indexados a COLPENSIONES, entidad que debe recibir tales conceptos y reconocerle el régimen de transición, e igualmente que realice el pago de la pensión de vejez en forma retroactiva a partir del 1° de abril de 2012 aplicando el beneficio de la transición con el correspondiente reajuste de la pensión, los intereses moratorios y/o indexación, y las costas del proceso.(...) Mediante sentencia del 13 de septiembre de 2023, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Medellín, declaró, entre otras decisiones, la ineficacia de la afiliación de la demandante ante PROTECCIÓN S.A.; ordenó a PROTECCIÓN S.A, a retornar con destino a COLPENSIONES, todos los recursos correspondientes a cuotas de administración, porcentajes de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsionales, acompañados de la indexación causada desde la captación de los recursos hasta el día que se produzca el pago; declaró que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, entendiéndola como vinculada a COLPENSIONES sin solución de continuidad. Atendiendo a un orden lógico de las cosas, procederá la Sala con el análisis en el siguiente orden: 1) Si el acto jurídico del traslado de la señora ALBA LUCIA BERNAL MARTÍNEZ a la AFP PROTECCIÓN S.A., es o no ineficaz. 2) De ser procedente la ineficacia del traslado, se analizarán las consecuencias jurídicas, esto es, los conceptos a devolver por parte de PROTECCIÓN S.A. y la procedencia o no de la indexación sobre dichos conceptos. 3) El reconocimiento pensional, junto con la liquidación del IBL efectuado por parte del juzgado y el retroactivo generado. 4) La procedencia o no de los intereses moratorios a cargo de COLPENSIONES por el retardo en el reconocimiento de la pensión de vejez.

TESIS: (…) La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, fundada en una insuficiente información por parte de esta última entidad en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales orientadas desde la cúspide de la jurisdicción ordinaria laboral.(...) En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19938, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.(...) Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”(...) Lo anterior permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.(...) Criterio que ha adoptado acogiendo lo que en tal sentido ha indicado en reiteradas oportunidades la SCL de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como las ya citadas, pero con mayor énfasis en otras como 05001 31 05 026 2023 00250 01 16 la SL 4964 de 2018 o la SL 2877 del 29 de julio de 2020, rad. 78667, rememorada en las sentencias SL 5595 de 2021 y SL 1637 del 11 de mayo de 2022.(…) Del desarrollo jurisprudencial posterior se evidencian algunos ejes claves para la declaratoria de la ineficacia del traslado y que se resumen en lo siguiente: (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por si solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; (iii) Le incumbe a la respectiva AFP del RAIS, por inversión de la carga de la prueba, demostrar que en el momento del traslado le suministró al afiliado (a) la información suficiente y completa sobre las consecuencias de tal decisión, en los términos del artículo 1604 del Código Civil, según el cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; y (iv) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.(…) En el presente caso, no se observan pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas. Esto es, el Fondo privado incumplió su deber de información, al no suministrar, de modo claro y preciso, las características, consecuencias y efectos del cambio de régimen(…) En casos como el presente, el regreso de la demandante al RPM no implica que necesariamente vaya a haber una afectación al sistema, pues a dicho fondo le llegan los dineros que la demandante alcanzó a acumular en el Régimen de Ahorro Individual. junto con los rendimientos financieros y todos aquellos conceptos recibidos por administración de los recursos, seguros y garantía de pensión mínima como más adelante se verá, sin que esté probado en el proceso que no sea posible financiar la pensión a la que pueda llegar a acceder.

 

MP. JOHN JAIRO ACOSTA PEREZ

FECHA: 05/04/2024

PROVIDENCIA:SENTENCIA


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