TEMA: SALARIO - Constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte; al ser este el elemento esencial del trabajo subordinado. / PACTO DE DESALARIZACIÓN LABORAL - Recae sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados como salario, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. /
HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare que entre las partes existe un OTRO SÍ vigente que no ha sido modificado ni cancelado al contrato de trabajo, OTRO SÍ que inició el día 1 de marzo de 2009 denominado beneficios a la carta, y en virtud a que no ha sido cancelado ni modificado por las partes se declare que se encuentra vigente. Además, pide que se declare que, dada la continuidad y reiterada entrega de dichos beneficios, estos no pueden ser considerados como no constitutivos de salario y por el contrario deben ser tenidos en cuenta en todas las cotizaciones a la seguridad social y prestaciones laborales del trabajador. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se condene al demandado al reconocimiento y pago de los respectivos reajustes a las acreencias laborales, aportes a seguridad, intereses de mora e indexación. El A quo declaró que los efectos del OTRO SÍ pactado entre las partes, no se encuentran vigentes, y, en consecuencia, absolvió al demandado de todos los cargos formulados en su contra, declarando prósperas las excepciones formuladas, e implícitamente resueltas las formuladas por los litisconsortes necesarios por pasiva. Inconforme con la decisión el actor interpuso el recurso de apelación. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste o no derecho a que se le reconozcan y paguen los beneficios a la carta, a los que alude el documento denominado “OTRO SÍ AL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO” suscrito entre las partes, y en caso afirmativo, se estudiaría la procedencia o no de la indemnización moratoria regulada en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo, por la mora en el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.
TESIS: Para determinar si los pagos realizados a un trabajador son o no constitutivos de salario, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha establecido una serie de pautas que permiten efectuar tal diferenciación, veamos: La primera pauta a la que alude esta sentencia, tiene que ver con la REGLA GENERAL, según la cual constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte; al ser este el elemento esencial del trabajo subordinado. (…) En segundo lugar, y según lo preceptuado en el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, a manera de EXCEPCIÓN a esa regla general contenida en el art. 127 ibídem, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. (…) Como tercera pauta de diferenciación, se debe acudir al principio constitucional de la PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual permite al funcionario judicial verificar si materialmente el rubro o concepto objeto de controversia, tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, independientemente del nombre que le hayan dado las partes. (…) En cuarto lugar, se debe tener presente la autorización contenida en el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, donde se permitió expresamente a los contratantes (empleador y trabajador) excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Sin embargo, tal facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, son retributivos del servicio prestado. (…) En quinto lugar, debe tenerse muy presente que esa facultad otorgada a las partes, se ve materializada a través del denominado PACTO DE DESALARIZACIÓN, el cual recae sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados como salario, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. (…) Y finalmente la sexta pauta de diferenciación a la que acude el órgano de cierre, se encuentra relacionada con la carga de la prueba, en el entendido que es al empleador a quien le corresponde demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador. (…) Finalmente, debe tenerse muy presente que la jurisprudencia nacional ha reconocido como salario aquellos pagos que eventualmente se encuentran estipulados en un pacto de exclusión salarial pero que retribuyan el servicio, puesto que la posibilidad de suscribirlos no autoriza al empleador de restarle incidencia salarial a pagos que por su naturaleza sí lo detentan. En palabras de la Corte, no es correcto afirmar que se pueda desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes.
M.P. MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO
FECHA: 08/02/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA