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TEMA: / CÁLCULO ACTUARIAL - es para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión. / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN - la prescripción de tres años establecida en las normas laborales se encuentra configurada parcialmente frente a aquellos derechos causados con anterioridad al 23 de mayo del año 2014. /

HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se condene al ISS en liquidación al pago del cálculo actuarial por la no afiliación al sistema general de pensiones, consecuente a ello a Colpensiones recibir los aportes y validarlos en la Historia Laboral, se ordene el reconocimiento y pago de la Prima de Navidad debidamente indexada, al reajuste del auxilio de alimentación y transporte como auxiliar de servicios administrativos grado 12, debidamente indexados, por último, al pago del reajuste de cesantías retroactivas. En primera instancia se absolvió a la acciona de las pretensiones incoadas, y se declaró probada la excepción de cosa Juzgada en lo relativo al cálculo actuarial por la no afiliación al sistema de seguridad social en pensiones. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si es procedente o no ordenar el pago del cálculo actuarial correspondiente al tiempo que el demandante laboró ante la accionada, si se adeuda la prima de navidad a favor el actor, la reliquidación del auxilio de alimentación y transporte, debidamente indexado para cada año, y los intereses a las cesantías de manera retroactiva.

TESIS: (…) CSJ SL 4328 de 2021 es la “«puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél». (…) SL3694-2021. “cálculo actuarial”, dicha figura se ha establecido efectiva por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión. (…) Sentencia SL 35952 de 2012 advirtió sobre la incompatibilidad entre la prima de servicios prevista en el artículo 50 convencional, con la legal del artículo 51 ya referenciada, indicando que: “(…) para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal." (…) SL 593-2021, indicó que no se trata de una exclusión del pago de la prima de navidad, pues de la lectura de la norma “se advierte que dicha excepción solamente aplica en caso de que el beneficiario tenga derecho a primas anuales de cuantía igual o superior por virtud de pactos, convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos internos que sean similares, dejando sin fundamento el recurso de alzada elevado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado”. (…) (…) SL 2589-2022, donde se indicó: “(…) Auxilio de alimentación y de transporte: Contrario a lo señalado por la actora en la apelación, la juez no desconoció el carácter convencional de estos auxilios, solo que consideró que, para su cálculo, era necesario conocer los valores reconocidos por estos conceptos a los trabajadores oficiales de planta del ISS en el año 2001, hecho que no estaba demostrado y que imposibilitaba acceder a esta pretensión. Tal consideración no es cuestionada en la alzada, y en todo caso, resulta acertada, pues esta corporación ya ha precisado que para aplicar estos auxilios contemplados en los artículos 53 y 54 convencionales, es necesario conocer el monto que echó de menos la juzgadora. Así se indicó en decisión CSJ SL 22 feb. 2011, rad. 35666: “De acuerdo con los artículos 53 y 54 de la convención colectiva de trabajo el Instituto de Seguros Sociales reconocerá a todos los trabajadores oficiales dichos auxilios “equivalente al valor que paga a 31 de diciembre de 2001 incrementado para cada uno de los años de vigencia (…) en el IPC nacional causado en el año inmediatamente anterior”; empero no se encuentra acreditado el valor correspondiente que el demandado venía reconociendo por estos conceptos a 31 de diciembre de 2001. En consecuencia, se absolverá de estos auxilios (…)” (…) (…) Ley 344 de 1996. El artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo frente a este concepto dispuso lo siguiente: “A partir del primero de enero de 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002 y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anula por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas al 31 de diciembre de 2001, el Instituto reconocerá a partir del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual (…)” (…) (…) SL 3823 de 2020, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, expuso que, el alcance la de norma convencional no era otro que, “una regla temporal que reguló el régimen para calcular las cesantías, según la cual, todas aquellas causadas a 31 de diciembre de 2001 se liquidaban y pagaban de manera retroactiva con un interés anual del 12%; y las generadas del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011 debían calcularse anualmente en virtud del congelamiento del régimen de retroactividad durante ese lapso, es decir, por diez años. Luego, una vez vencido el mencionado plazo, la prestación, nuevamente, debía liquidarse con base en el régimen de retroactividad”. (…) Finalmente, se revoca sentencia de primera instancia condenando al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, a realizar el pago de los aportes en pensión a favor del demandante y ante Colpensiones, con los intereses que la entidad de seguridad social liquide, se condena a Colpensiones a recibir el pago de los aportes en mora e incorporarlos en la historia laboral del demandante, se condena al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, a liquidar y pagar al demandante las primas de navidad y proporcional hasta la terminación del vínculo laboral, cuyo pago deberá ser indexado, también a liquidar y pagar al demandante el reajuste del auxilio de alimentación hasta el momento en que feneció la relación laboral, de la manera en que lo ordena la cláusula convencional, se declara parcialmente probada la excepción de prescripción interpuesta por la accionada de la manera en que se explicó en la parte motiva, y no probadas las demás excepciones propuestas, y se confirma la sentencia de primera instancia respecto a las demás absoluciones.

M.P: JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ

FECHA: 05/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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