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TEMA:INEFICACIA DEL TRASLADO-El traslado de régimen por vinculación a una AFP, es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. /

HECHOS: El señor Jorge Enrique Gutiérrez Giraldo demandó a COLPENSIONES y a PROTECCIÓN pretendiendo se declare la nulidad - ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PROTECCIÓN, y como consecuencia, se disponga el restablecimiento de su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES.En sentencia proferida el 19 de febrero de 2024, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, declaró la ineficacia del traslado del señor Jorge Enrique Gutiérrez Giraldo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PROTECCIÓN.El problema jurídico de esta segunda instancia, consiste en determinar si el traslado entre administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por el actor se torna ineficaz como lo precisó la Juzgadora de primera instancia, y en caso afirmativo, se abordará como problema jurídico asociado, si ha operado el fenómeno extintivo de la prescripción, así como definir las restituciones a que haya lugar entre entidades pensionales.

TESIS: Es importante recordar como en Colombia con el nacimiento de la Ley 100 de 1993 empezaron a coexistir dos regímenes pensionales, excluyentes entre sí recayendo en hombros solo del afiliado determinar si quiere permanecer en uno y otro, decisión que debe tomar de acuerdo a las particularidades propias de su historia laboral, pero para ello, es vital que se encuentre debidamente informado de los beneficios que tiene bien el sistema público administrado por COLPENSIONES o el que administran los fondos privados.(...)La figura de la ineficacia, en materia de elección de un fondo pensional, tiene su sustento en la parte final del inciso primero del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando hace referencia al hecho que si por cualquier forma se atenta contra el derecho a la afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se dejará sin efecto la afiliación respectiva.(...)Respecto a lo anterior, debe dejarse claro que el traslado de régimen pensional, es un acto jurídico como cualquier otro, pero que reviste una connotación de vital importancia en el futuro pensional de quien ejerce dicho acto, lo cual, conlleva, que el acompañamiento de quien lo asesora sea absolutamente claro, en razón a que así lo estableció desde sus inicios el Decreto 663 del 2 de abril del año 1993 que previó las reglas de conducta y obligaciones legales que debían observar los fondos privados de pensiones. El Decreto 720 de 1994 impuso responsabilidad a los promotores en torno a la movilidad de regímenes pensionales en sus artículos 10 y 12 y de manera posterior, el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 que modificó el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionó que las decisiones de los usuarios deben ser informadas.(...)Por su parte, la Ley 1328 de 2009 trazó el principio de transparencia, información cierta suficiente y oportuna al momento del traslado, y el Decreto 2241 de 2010 incorporado al Decreto 2555 de 2010 desarrolló el principio a la debida diligencia en el suministro de información. Finalmente, la Ley 1748 de 2014 reglamentada en el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de 2016 de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA, impusieron la obligación de la doble asesoría pensional.(...)En el caso que ocupa la atención de la Sala se duele el demandante de la omisión por parte de PROTECCIÓN, del deber de información. Este tipo de procesos, de antaño se han regido por las reglas trazadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia, en las muy relevantes sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019, SL 4426 de 2019, SL 1688 de 2019, SL 1055 de 2022 y SL 1561 de 2022 donde se estableció que la carga probatoria se encontraba en hombros de la AFP, al ser ésta quien tenía la obligación de indicar si se cumplió o no con la obligación de informar al momento del acto jurídico del traslado, sobre las implicaciones que dicho acto tenía para el futuro pensional, y se definieron las siguientes sub reglas de cara al problema jurídico en comento: (i) El formulario de afiliación no demuestra, con suficiencia, el suministro de información. (ii) el traslado entre AFP, al interior del RAIS, no sanea la falta de información. (iii) No se puede declarar la ineficacia si el peticionario está pensionado por el RAIS. (iv) Si se declara la ineficacia, no solo debe devolverse al afiliado con todos los recursos disponibles en la cuenta individual, sino que además incluyen otros gastos no susceptibles de traslado tales como: la comisión de administración, la prima del seguro previsional, el porcentaje de pago de la garantía de pensión mínima con cargo a los recursos de la AFP, perjuicios, indexación, entre otros.(v) La declaratoria de ineficacia puede proceder, aunque el peticionario no hubiese estado amparado por el régimen de transición.(...)Ahora, sin desconocimiento de las anteriores sub reglas, en la sentencia SU 107 de 2024, la Honorable Corte Constitucional, expuso, que impartir la carga dinámica de la prueba en los casos en los que se discute la ineficacia del traslado ocurrido entre los años 1993 a 2009, correspondía un gravamen imposible de cumplir por las partes, y en tal sentido, el juzgador debe seguir las siguientes directrices: (i)Decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias.(...)Consecuente a lo anterior, más allá del precedente jurisprudencial, desde el punto de vista probatorio debe seguirse las reglas establecidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y el Código General del Proceso, contrastado claro está, con el artículo 29 superior en el cual, se endilga el cumplimiento del debido proceso.(...)Bajo el contexto anterior, ha de indicarse que la prueba allegada, valorada en su conjunto a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual le concede al Juez del Trabajo la facultad de formar libremente su convencimiento, y le permite establecer su juicio sobre los hechos debatidos en el proceso con las pruebas que más lo convenzan atendiendo a los principios que orientan la crítica de la prueba, se orienta al convencimiento judicial respecto a la ausencia de una información cierta, concreta y eficaz para la época del acto jurídico del traslado de régimen realizado por el señor Jorge Enrique Gutiérrez Giraldo ante PROTECCIÓN, pues de haberla existido, el cambio de régimen pensional como tal, no se hubiera dado de acuerdo a las particularidades del historial laboral del afiliado, su Ingreso Base de Cotización y el número de semanas sufragadas.(...)Queda claro con la respuesta a la demandante por parte de PROTECCIÓN, que para el momento de la afiliación no se extendió ningún documento específico por dicha AFP que diera cuenta de asesoría brindada al momento de la afiliación, lo cual denota en este caso una imposibilidad probatoria para la parte demandante, en los términos de la sentencia SU 107 de 2024.(...)Ahora bien, se debe ocupar la Sala del análisis de la excepción de mérito de prescripción, la cual fue alegada por las codemandadas. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que desde la existencia del Tribunal Supremo del Trabajo la jurisprudencia ha sostenido de manera invariable que el derecho a la pensión en sí mismo no prescribe, por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, empero prescriben las mesadas o los reajustes pensionales exigibles que no se hubiesen cobrado por su beneficiario dentro del lapso trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Sentencias de 18 de diciembre de 1954; y 18 de febrero de 2005, Radicado 21.378).

MP: JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GOMEZ
FECHA:27/05/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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