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TEMA: INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN – Se da en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. /

HECHOS: Solicita el demandante que tras la declaratoria de ineficacia de la afiliación a la administradora del RAIS se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida y sin solución de continuidad, y se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes en pensiones, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, con sus frutos e intereses, y los rendimientos que se hubieren causado; y se ordene a Colpensiones validar los aportes que reciba de la AFP e incorporarlos en su historia laboral. El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Medellín, concedió las pretensiones de la demanda. La Sala debe establecer si es dable declarar la ineficacia de la afiliación, analizando la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia y dependiendo de ello se estudiará que conceptos deben retornarse por parte de la AFP. 

TESIS: (…) La tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto. (…) La jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (…). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. (…) precisamente el sustrato de esta clase de procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones”, lo que claramente es una afirmación indefinida. El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen”. Al exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación. (…) Así las cosas, del recuento realizado en los hechos de la demanda como del interrogatorio absuelto por el actor, se desprende, de un lado, que para la época del traslado inicial al RAIS, concretamente 1 de octubre de 1998 cuando suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A, existía la normatividad ya citada que aludía a la existencia de un deber de información, estando el traslado en su momento motivado el ofrecimiento de algunos beneficios pero sin explicarle como podía acceder a ellos. (…) Es claro que era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formulario de traslado mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. (…) La Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonamiento plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020. (…) Así las cosas, lo procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente al monto total del correspondiente aporte legal. (…) 

MP. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA 
FECHA: 28/08/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA 

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