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TEMA: CÁLCULO ACTUARIAL- Es  responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional por el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente./

HECHOS: La parte demandante, solicita condenar a CEMENTOS DEL NARE S.A. hoy CEMENTOS ARGOS S.A. a reconocer y pagar al demandante de manera directa e indexada, previa liquidación del cálculo actuarial, el título pensional y/o la reserva actuarial de acuerdo con el salario devengado, de los aportes y cotizaciones para pensiones, por el tiempo en que le prestó sus servicios entre el 28 de enero y el 3 de noviembre de 1992 y que no le fueron cotizados. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, declaró que existió relación laboral entre el 28 de enero hasta el 03 de noviembre de 1992, entre CEMENTOS ARGOS S.A. antes CEMENTOS DEL NARE S.A. y el demandante; que la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. debe pagar cálculo actuarial pensional en favor del actor ante la AFP afiliadora del demandante, AFP PORVENIR S.A. El problema jurídico en esta instancia se centra en determinar: i) Si en el presente caso hay lugar a revocar el cálculo actuarial reconocido en primera instancia a cargo de la sociedad CEMENTOS ARGOS S.A; ii) En caso de ser confirmada la decisión, analizar si hay lugar a exonere del pago de intereses moratorios y sanción por no pago, conforme el Decreto 1887 de 1994; iii) Si hay lugar a revocar las costas procesales impuestas a CEMENTOS ARGOS S.A.

TESIS:  Encuentra la Sala, que en sentencia T 281 de 2020, se hace un recuento de las diferentes tesis asumidas por la Corte Constitucional respecto al cálculo actuarial del tiempo laborado con anterioridad al 1º de abril de 1994.(...)Y finalizó la Corte Constitucional ese recuento jurisprudencial manifestando, que en esa oportunidad se asumiría la tercera tesis acompañada de argumentos dados por la Corte Suprema de Justicia.(...)Visto lo anterior, y al ser claro que la misma Corte Constitucional no ha guardado una directriz concreta y unánime en su línea jurisprudencial, con la cual se pueda determinar la imposibilidad de condenar a los empleadores que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ante la falta de cobertura del ISS, para la Sala, no se puede dejar de lado, que desde la Ley 90 de 1946 en su art. 72, existía la obligación de que los empleadores realizaran un aprovisionamiento del dinero necesario para que realizaran los aportes al ISS y este asumiera la obligación pensional, y esta obligación de los empleadores ha sido refrendada por la Corte Constitucional, en sentencias tales como, la T-770 de 2013, en la que expreso “…es la responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional por el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.”(...)Y recientemente en sentencia SL 359 de 2024 “En armonía con las reflexiones transcritas, puede afirmarse que la doctrina vigente de esta Sala impone que, cualquiera sea el motivo de la falta de afiliación, los empleadores continúan a cargo de la contingencia pensional, tal cual lo dedujo el colegiado de instancia. De este modo, la solución efectiva a dicha situación es el pago del correspondiente cálculo actuarial con el propósito de atender la financiación de un eventual derecho pensional”(...)Sea esta la oportunidad para manifestar, que la sentencia citada, SL 673 de 2021, se hizo pronunciamiento expreso, frente a la excepción de inconstitucionalidad respecto del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la cual se declaró exequible por la Corte Constitucional en sentencia C 506 de 2001 y que en virtud de ello su aplicación era erga omnes, a lo cual, consideró que no le asistía la razón al casacionista, toda vez que “la ratio recidendi de esa decisión se hizo únicamente desde la perspectiva del derecho a la igualdad” sin que se hayan basado en los principios de la seguridad social y los derechos adquiridos consagrados en los arts. 48 y 58 de la Constitución Política.(...)Posiciones acogidas por esta Sala, en aplicación del derecho viviente, ventilado en la sentencia C 557 de 2001, al señalar: “Cuando una norma puede ser interpretada en más de un sentido y entre las interpretaciones plausibles hay una incompatible con la Constitución la interpretación jurisprudencial y doctrinaria del texto normativo demandado debe ser tenida en cuenta para fijar el sentido, los alcances, los efectos, o la función de la norma objeto del control constitucional en un proceso, tal y como ha sido aplicada en la realidad… si esta interpretación jurisprudencial y doctrinaria representa una orientación dominante bien establecida, el juez constitucional debe, en principio, acogerla salvo que sea incompatible con la Constitución”; derecho entonces, que le da la potestad al Juez, de determinar cuál es la interpretación más plausible para llegar a la verdadera justicia material, siempre con miras a la aplicación del derecho fundamental constitucional. En este sentido, asumir pacíficamente la sentencia C-506 de 2001 implica que sobre los trabajadores recaiga la decisión injusta de quedar en el olvido un periodo laborado frente al cual el empleador tenía la obligación de aprovisionar los dineros necesarios para realizar los aportes al ISS y este asumiera la obligación pensional, pasando por alto los derechos fundamentales a la seguridad social y se pasaría por alto el derecho a la irrenunciabilidad a la seguridad social; además de que se estaría violentando la sostenibilidad financiera del sistema a sabiendas que un empleador ha evadido la subrogación del riesgo de vejez por el tiempo transcurrido de 1977 a 1982 ven este evento.(...)Con fundamento de la jurisprudencia citada, se concluye entonces, que el empleador demandado tenía la obligación de haber efectuado el pago de dicho dinero al ISS en cumplimiento de la Ley 90 de 1946 una vez iniciara la cobertura, que en este evento tuvo lugar el 1º de abril de 1994 en vista que la Resolución 4819 de 1992 no aparece la fecha en que inició la cobertura en La Sierra Municipio Puerto Nare, pero al no haberlo hecho es responsable del pago del título pensional por el tiempo transcurrido entre el 28 de enero de 1992 hasta el 03 de noviembre de 1992, debiendo ser CONFIRMADA la sentencia de primera instancia en este punto.(...)En lo que respecta a la inexistencia de la obligación de aprovisionar por no existir contrato a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional desde la sentencia T 410 de 2014 consideró que el juez debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del aparte del literal c) del parágrafo 1º del art. 33 de la L 100 de 1993 modificado por el art. 9 de la L 797 de 2003 que señala “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, debiendo entonces, ordenar el pago del cálculo actuarial por el tiempo de servicio prestado por el trabajador; aparte de la sentencia que ha sido invocada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencia SL 2138 de 2016, SL 5535 de 2018 y SL 1356 de 2019.

MP:HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ
FECHA: 13/12/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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