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TEMA: RETROACTIVO PENSIONAL A CARGO DEL EMPLEADOR- Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido./CÁLCULO ACTUARIAL- Ante la omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social considerar dicho tiempo como efectivamente cotizado y que en consecuencia, es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, que será la encargada de reconocer la prestación./

HECHOS: Pretende el demandante que se declare la existencia de un contrato de trabajo con Seguridad Record de Colombia Ltda , y con Seguridad Atempi de Colombia Ltda, así como que dichas empresas omitieron cancelar los aportes al Sistema de Seguridad Social, por el tiempo de vinculación. El Juzgado 3º Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia celebrada el 10 de agosto de 2022,  declaró que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral de origen común mayor al 50%, con fecha de estructuración del 4 de enero de 2018; que seguridad Atempi Ltda fue omisa en afiliar a su trabajador a la Seguridad Social en Pensiones; declaró que al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común. Corresponde a la Sala determinar: i) si al ser el señor Camilo Antonio Correa pensionado de la Policía Nacional y retornar a laborar a través de diferentes empleadores del sector privado, estos tenían o no la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones. ii) En caso afirmativo, al darse una omisión en la afiliación, a quién le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; y, iii) si procede la imposición de intereses moratorios o indexación de las condenas.

TESIS: El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece que serán afiliados al sistema en forma obligatoria, “Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta Ley”, y el 17 dispone la obligatoriedad de la cotización indicando que “Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores”, de manera que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, no existe disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que cuenten con contrato de trabajo y, por tanto, su afiliación se predica obligatoria y válida.(...)Ahora, pese a que el artículo 128 de la Constitución Política determina que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”, tal norma fue objeto de interpretación por parte de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, estableciendo que la prohibición consagrada en dicho artículo recae sobre prestaciones provenientes del “tesoro público”, esto es, la Nación, las entidades territoriales y descentralizadas, cuando se pagan con cargo a tales recursos, como acontece con las pensiones de jubilación en cabeza de un ente de tal naturaleza, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta en las que predomine el capital estatal. Así, en la CSJ SL3226-2020 señaló: El citado artículo 128 superior consagra una clara incompatibilidad, estrechamente relacionada con la remuneración de los servidores estatales: en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, así como la recepción de más de una asignación que provenga del erario, en esa medida son incompatibles en principio, el pago de dos pensiones a cargo del patrimonio público, salvo las excepciones consagradas en la misma ley.(...) El inciso segundo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, establece que “Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido”.(...)De acuerdo con dicha preceptiva, si el empleador, que es el llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social a través de las cotizaciones al sistema, no afilia a su trabajador, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión, al no haber subrogado el riesgo.(...)De lo anteriormente expuesto, se establece que, al no ser objeto de discusión que el señor Camilo Antonio Correa Mayo laboró al servicio de Atempi Ltda entre el 19 de septiembre de 2015 y el 18 de enero de 2019, y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez le determinó una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 60,95% estructurada el 4 de enero de 2018, es decir, durante la vigencia del vínculo laboral y ante la inexistencia de la afiliación en pensiones durante dicho lapso, corresponde a ese empleador asumir el riesgo de manera directa y conforme a los términos del estatuto de seguridad social, al no haberse subrogado, por tal, no es posible imputarle responsabilidad alguna a Porvenir SA frente a un trabajador que no fue afiliado, ya que imponerle tal compromiso sería desproporcionado, pues comporta el pago de una pensión frente a la que no tenía conocimiento ni responsabilidad, después de verificado el hecho que da lugar a ella, y sin poder prever, gestionar y administrar el riesgo de invalidez a través de la contratación de aseguradoras.(...) El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece que “…. en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”, de donde concluye la Sala que son aplicables solo a las entidades administradoras del pago de la pensión, si superan el término establecido por la Ley para resolver las prestaciones, es decir, 4 meses para las pensiones de vejez e invalidez y 2 meses para la de sobrevivientes. Dado que la prestación ha sido reconocida a cargo de Atempi Ltda, entidad que no tiene la connotación de administradora de régimen pensional, para la Sala no resultan procedentes los réditos deprecados.(...) 

MP: LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE
FECHA: 10/09/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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