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TEMA: MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS - Es deber del Juez frente a una solicitud cautelar, efectuar un estudio que desborde la simple revisión de las medidas nominadas, para consultar la naturaleza y demás particularidades de la causa promovida, y si es del caso decretar una cautela con la entidad de asegurar la eficacia del proceso como garantía de los derechos sustanciales.

HECHOS: Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante frente a la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Itagüí, mediante la cual se negó el decreto de una medida cautelar innominada. El recurrente manifiesta la necesidad de que la medida cautelar solicitada sea decretada, por cuanto se requiere para garantizar que los derechos de la demandante no se vuelvan nugatorios y que la medida es proporcional, si se tiene en cuenta el valor de la pretensión, máxime que se cuenta con la respectiva caución que respalda el decreto de la cautela.

TESIS: (…) En desarrollo y actualización de la tutela cautelar brindada por la especialidad civil de la jurisdicción, uno de los fines declarados para la expedición del nuevo Código General del Proceso, es la ampliación considerable de las medidas cautelares, abandonando entre otras cosas la tradicional orientación restringida y taxativa del régimen cautelar. (…) En el texto del segmento distinguido con la letra c) del artículo 590 del Código General del Proceso, se consagra la que podríamos llamar cautela atípica, genérica o innominada, lo que significa que el Código General del Proceso abandona el numerus clausus en medidas cautelares, para abrir esta modalidad de garantía hacia el numerus apertus. El Código General del Proceso, en materia de medidas cautelares, expresa un sesgo ius publicista en tanto, otorga un mayor poder al juez, lo cual se expresa de varia maneras en el artículo 590. Así, cuando el artículo se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida, otorga al Juez en el caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre esas medidas. No quiere decir ello que el Juez pueda de oficio inventar o decretar la medida que en su parecer sea apropiada, sin que haya petición de parte, pero una vez le ha sido solicitada una medida que puede afectar en mayor grado los derechos del demandado, podría el Juez de oficio, sustituirla por otra más razonable. Igualmente, a lo largo de la letra c), del artículo 590 del C.G.P., el Juez puede reducir la intensidad de la medida para decretar una más benigna. (…) De manera que es deber del Juez frente a una solicitud cautelar, efectuar un estudio que desborde la simple revisión de las medidas nominadas, para consultar la naturaleza y demás particularidades de la causa promovida, y si es del caso decretar una cautela con la entidad de asegurar la eficacia del proceso como garantía de los derechos sustanciales reconocidos en la Constitución y la Ley. (…) debe tenerse en cuenta que ni en la solicitud de decreto de la medida, ni en el recurso interpuesto por la parte demandante, se dejó sentada la necesidad del decreto de la misma, en relación con las razones que para acceder a ella enuncia el literal c) del artículo 590 del C.G.P., pues el único argumento que insistentemente expuso la parte solicitante fue la cuantía de las pretensiones, empero nada se advierte en cuanto a la necesidad de decretar la cautela porque se advierta de manera razonable que se requiere para asegurar la efectividad de la pretensión, se reitera, ningún argumento se presentó al respecto, únicamente se enuncia que la demandante se afectaría en sus derechos y que por tanto se protegería con la cautela el derecho objeto del litigio, pero reduciendo todo al especto económico que encierra el monto de las pretensiones. Ahora bien, en tratándose de un proceso declarativo, no es posible en un estado tan primigenio de la actuación, dar fe de que lo afirmado por la parte demandante en los hechos y pretensiones de la demanda es cierto, pues se debe agotar el debido período probatorio y ejercicio del derecho de contradicción escuchando a ambas partes para contar con un verdadero panorama que permita dilucidar la apariencia de buen derecho de la solicitud, la que no se advierte en el momento, si se tiene en cuenta que la demandada arguyó razones tendientes a desconocer la existencia del contrato cuya declaratoria se persigue.

MP. MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO
FECHA: 27/04/2020
PROVIDENCIA: AUTO

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