TEMA: PRECLUSIÓN - Si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o no se pueden probar, sí hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación./ ACOSO SEXUAL - Para que se pueda tipificar la conducta de acoso sexual, se requiere de la concurrencia de una serie de elementos con los que se pueda establecer fehacientemente la existencia de la misma/
HECHOS: Los hechos objeto de investigación ocurrieron en 2022, en la Institución educativa en la cual es docente el imputado, y valiéndose de dicha posición, abordó a dos menores, haciéndoles reiteradas insinuaciones sobre pedirles el número de teléfono, acudir a su vivienda con el fin de ganar la materia, entre otras. Fue realizada audiencia de solicitud de preclusión por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Bello y como sustento de su pretensión, el delegado de la Fiscalía invocó la causal establecida en el numeral 4° del Art. 332 del C. del P.P., solicitud que fue negada por la A Quo. La decisión fue recurrida argumentando que no se daban los elementos estructurales del tipo, habida cuenta que el hecho en cada una de las menores se presentó una sola vez. Por lo que el problema jurídico es el establecer si existen los suficientes elementos de convicción para precluir la presente investigación por el delito de acoso sexual en concurso por el cual fue imputado el señor John Flavio Brand Daza, por unos hechos ocurridos en la institución educativa GM en la cual es docente el imputado, con las menores en NTAZ y CVV, alumnas de la institución.
TESIS: (…) cuando se debate la preclusión en fase de investigación o indagación, hay que determinar si efectivamente existe el hecho o acto jurídico relevante, vale decir, si lo efectuado realmente por el indiciado o imputado encuadra dentro de las conductas punibles en sus elementos esenciales. (…) si existe ausencia de alguno de esos elementos tanto de la conducta punible como de la tipicidad o no se pueden probar, sí hay imposibilidad real de estructurarlos, a pesar de los esfuerzos que haya agotado la Fiscalía, es pertinente declarar la preclusión de la investigación. (…) Por el contrario, si aún no hay claridad del hecho y es posible concretizarlo con una mejor investigación, es deber de la Fiscalía hacerlo. Si además, hay elementos suficientes que estructuran el hecho o la conducta punible y se puede fundamentar, es obligación imputar y llevar el juicio hasta las últimas instancias. En varios casos, más que la prueba, se presenta cierto bloqueo cultural ante conductas nuevas que no se habían investigado y acusado, hay dificultad para estructurar e interpretar sus elementos, más cuando se trata de este tipo de comportamientos en los cuales los patrones socioculturales consideraban como situaciones normales y no punibles. La lectura actual bajo el parámetro de la dignidad de la mujer y del interés superior del menor, obligan a cambiar el modo de entender acciones como las presentes ello en pro, al final, de la realización de los mencionados principios y, además, el de igualdad material entre los vivientes en nuestra sociedad. (…) Recabamos que lo importante es el fundamento probatorio no en la dimensión absoluta de todos los elementos de la conducta punible o de la tipicidad, o de la absoluta certeza de la inocencia, si no de haber agotado lo humanamente posible por parte de los investigadores del ente acusador. Sería un contrasentido dilatar indefinidamente una situación a pesar de que se sabe que será imposible, al final, el probar una responsabilidad penal. Es pertinente dar cumplimiento a la teoría del efecto útil de la actuación investigativa o judicial, si desde la investigación se sabe o se tiene la convicción de que es imposible estructurar los elementos de la conducta punible es apenas sensato el no insistir en ello y sí concentrarse en las actividades que puedan tener un resultado eficiente. (…) somos del parecer que se tiene que empezar el análisis por la determinación del hecho o acto jurídico relevante, para pasar luego a establecer si se dan los elementos de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad.(…)(…) la determinación del hecho o acto jurídico relevante impone hacer ejercicios de valoración jurídica, es obligado determinar qué se entiende por un acoso sexual, y no solamente eso sino también establecer si en el caso concreto se dan tales situaciones. Si la pluralidad de verbos rectores que establece la conducta conforme al artículo 210A no se presentan en la situación jurídica, fácil es concluir que el hecho jurídicamente relevante no existe, o que es atípico; en el evento positivo se entraría a determinar los demás elementos de la conducta punible y del tipo. Para que se pueda tipificar la conducta de acoso sexual, se requiere de la concurrencia de una serie de elementos con los que se pueda establecer fehacientemente la existencia de la misma.(…) Lo anterior establece que para incurrir en la conducta se debe tener una superioridad o relación de autoridad o de poder.(…) Ahora, como verbos rectores, la conducta establece acosar, perseguir, hostigar, asediar, mismos que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deben ser constantes, permanentes, reiterados, no basta con que se presenten una sola vez, sino que se requiere que sean recurrentes.(…)
MP. ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
FECHA: 28/11/2023
PROVIDENCIA: AUTO