TEMA: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN - Las decisiones mediante las cuales se decreta la preclusión, tienen fuerza de cosa juzgada, y por ello, para su decreto, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable. / CAUSAL DE PRECLUSIÓN “ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO” - La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal. / TIPO PENAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 217-A DEL CÓDIGO PENAL - Este delito parte de una solicitud o demanda de una actividad sexual, sin importar el medio utilizado para el efecto, solo debe mediar esa solicitud y una promesa de pago en dinero, especie o una retribución de cualquier naturaleza. /
HECHOS: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la Defensa del procesado y por la Representación de Víctimas, en contra de la decisión adoptada el día 23 de mayo de 2023, por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, y por medio de la cual se negó el decreto de la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 con sus modificaciones. El juez de primera instancia no accedió al decreto de la preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía, y coadyuvada por el representante de la víctima y la defensa técnica del imputado. Tanto la delegada Fiscal, el representante de víctimas y el defensor interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión, argumentando que se estaba en presencia de la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, es decir, ante una atipicidad de la conducta. Por lo anterior, corresponde a la Sala establecer si en este caso, es acertada la decisión adoptada en primera instancia, al no acceder al decreto de la Preclusión, por estimar que no se estructura la causal alegada, Atipicidad del hecho investigado, contenida en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
TESIS: Para resolver el problema planteado, lo primero que se impone es recordar que la Fiscalía General de la Nación, está asistida por las facultades necesarias para elevar la solicitud de preclusión de la investigación, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 250 de la Constitución Política, según el cual, el ente acusador debe comparecer ante el Juez de conocimiento para deprecarla, cuando no hubiere mérito para acusar, en tanto que bajo el rigor de la Ley 906 de 2004, artículo 331, a ello debe avocarse el ente acusador cuando no existiere mérito para acusar, y siempre que se encuentre cabalmente demostrada alguna de las causales que la autorizan, entre ellas, las contenidas en los numerales 3º y 4º del artículo 332 de la normatividad en cita, referidas a la Inexistencia del Hecho Investigado y a la Atipicidad del Hecho Investigado. (…) Así, es importante tener presente que las decisiones mediante las cuales se decreta la preclusión, tienen fuerza de cosa juzgada, y por ello, para su decreto, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable. Sobre el tema ha dicho reiteradamente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que: “…Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que, si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite...”. (…) Frente a la causal de preclusión prevista en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, atipicidad del hecho investigado, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 24 de mayo de 2017, que: “…La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho, en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo…”. (…) La Corte ha mantenido la postura vertida en la sentencia SP15490- 2017, radicado 47862, cuando consideró que la descripción del tipo no establece para su configuración, que exista una red dedicada a la prostitución infantil de la que emerja la promesa de retribución, basta con que exista una solicitud o demanda de servicios sexuales, para que se agote la conducta, sólo se requiere de la propuesta, independientemente de que sea o no atendida por su destinatario, y de que se efectúe el pago. (…) En definitiva, se ha insistido por parte de la referida Corporación, en que este delito parte de una solicitud o demanda de una actividad sexual, sin importar el medio utilizado para el efecto, solo debe mediar esa solicitud y una promesa de pago en dinero, especie o una retribución de cualquier naturaleza, es decir, el contexto de explotación requerido es aquél en el que se utiliza la corporeidad o sexualidad del niño, niña o adolescente para que, a cambio del pago, promesa o retribución, acceda a las pretensiones lascivas o de tipo sexual del agente, y es esa transacción la que se castiga para quien funge como cliente, (sentencia SP2348- 2021, radicado 49546), lo que cobija a todos los menores de 18 años, y basta ello para predicar que se configura el punible de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 Años, tipificado en el artículo 217A del Código Penal, porque de ninguna manera ni la jurisprudencia ni la ley, han desarrollado un entendimiento dirigido a descartar que la conducta afecte al mayor de 14 y menor de 18 años, porque no se trata de disponer libremente de su sexualidad, en la medida en que se despliegan o el acceso o los actos eróticos, a petición de quien funge como cliente, y a cambio de esa retribución, pago o promesa.
M.P. CLAUDIA PATRICIA VÁSQUEZ TOBÓN
FECHA: 30/04/2024
PROVIDENCIA: AUTO