TEMA: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES - no con cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal se realiza el tipo objetivo / PECULADO POR APROPIACIÓN – “resulta indispensable la demostración de la defraudación del erario, la apropiación de recursos públicos” /
TESIS: “(…) la doctrina tiene identificado y reflexiona sobre el sujeto activo como sigue: “Esta infracción punible como la gran mayoría de las que pertenecen a este título, cualifican al sujeto agente en el servidor público…”1; y en cuanto al bien jurídico tutelado la misma fuente: “De manera general debemos manifestar que el objeto jurídico que se protege en esa clase de ilícitos es la administración pública; más específicamente, el objeto protegido se concreta en la transparencia, la integridad, la idoneidad y la rectitud u honradez que deben tener frente a la actividad de la contratación administrativa los servidores públicos y los particulares que atienden la invitación del estado a contratar con el…” (…) Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ordinaria ha indicado que como tipo penal en blanco que es: “El legislador en su potestad de configuración legal, dada la multiplicidad de eventos y circunstancias en que se puede realizar la conducta, deja, para que conforme a la especialidad sean contemplados por el juez a través del reenvío normativo en el proceso de interpretación legal (…). Del mismo modo esta clase de tipologías admiten su llenado con otra ley, decretos y preceptos administrativos, sin que ello contraríe el ordenamiento superior, eso sí, siempre y cuando cumplan con los presupuestos de ser preexistentes al momento de la realización de la conducta; y suficientes para definir y determinar de manera clara e inequívoca los aspectos de que carece el tipo penal en blanco, los cuales constituyen una herramienta para los jueces cuando van a precisar la conducta determinada como punible. En consecuencia, el principio de legalidad para esta clase de delitos no se satisface solamente con la remisión a normas que tengan la categoría de ley dictada por el Congreso de la República.” (…) podemos afirmar que todo contrato estatal tiene dos aspectos que se deben observar. A saber, los elementos comunes de los contratos y los elementos propios y especiales del contrato estatal. Así las cosas, es claro que la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Estatal, estableció dos modalidades para el proceso de selección de contratistas. La regla general es la licitación o concurso público; la excepción la contratación privada, la cual está dada por factores tales como: cuantía, intuitu personae, tipología contractual, naturaleza de los bienes que se pretendan adquirir, actividad que se pretende cumplir con estos, por declaratoria desierta, en razón de las condiciones del mercado, por urgencia manifiesta.” Sobre el peculado por apropiación ha enseñado la doctrina que ““Empero, en una conceptuación más atinada, puede decirse que en el delito de peculado propiamente dicho el objeto jurídico de la tutela penal es el interés del Estado en la probidad y corrección del funcionario (o servidor público) y el interés de la defensa de los bienes patrimoniales de la administración pública.”
MP. CESAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO
FECHA: 09/06/2023
PROVIDENCIA: SENTENCIA