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TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO – Se da por falta del deber de información de las AFP, los trabajadores tienen la opción de elegir aquel de los regímenes que mejor le convenga, si alguna persona jurídica o natural atenta contra el derecho de selección de organismos del sistema de seguridad social, se genera la ineficacia de la afiliación, y esto conlleva a volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. / EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – Una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción, no adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia.

HECHOS: La demandante pretende con este proceso, se declare la ineficacia de la afiliación a Protección S.A. y que se dé el regreso automático y reactivación como afiliada en Colpensiones. En primera instancia se declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A.; se condenó a Protección S.A. a trasladar a la demandante al régimen de prima media administrado por Colpensiones. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si es procedente la revocatoria de la sentencia.

TESIS: (…) Pues bien, según lo acreditado en el proceso, resulta evidente que para la fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para la demandante, ésta tenía menos de 28 años de edad y menos de 15 años de servicio. Pero de acuerdo con el análisis efectuado en el acápite sexto de esta providencia y con el precedente jurisprudencial sobre la materia, los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de traslado, independiente de si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, tenía no solo el deber sino la obligación de brindarle una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional. (…) Como para la época en que suscribió el formulario había entrado en vigencia la Ley 797, se le debió explicar que si permanecía en el I.S.S. el derecho a la pensión de vejez como se causaría. (…) Y se le debió indicar, además, que, si se trasladaba para el RAIS, cuáles serían las condiciones pensionales. (…) Pero se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por la Administradora De Fondos De Pensiones el haber suministrado esta información clara, completa y detallada, sin que se hubiese efectuado confesión en contra por la señora demandante, diligencia en la fue enfática en reiterar las afirmaciones de la demanda relativas a la ausencia de información completa. Debe entonces la Sala concluir, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente confirmar la decisión que se revisa, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de régimen. (…) Finalmente, en relación con las sumas de dinero que se deben devolver, debe señalarse lo siguiente: i) En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala Laboral de la CSJ en sentencia SL 4811 de 2020 ha explicado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). ii) Y como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, según esta disposición, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. iii) O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. iv) Y en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. v) Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (SL2207- 2021). vi) Por lo anterior, no se acogerá el argumento de Protección respecto a que no deben trasladarse los gastos administración y prima de seguro previsional amparándose en el Concepto del 17 de enero de 2020 emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia que en manera alguna tiene carácter vinculante y en el que se invoca el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008 norma que fue expedida para efectos de traslado en asuntos referentes a multiafiliación, situación que no corresponde a la aquí ventilada. vii) Se destaca que ninguna de las devoluciones acá ordenadas se ve afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, excepción propuesta por las accionadas, la que a voces de la Sala de Casación Laboral de la CSJ no opera en estos litigios, dado el carácter irrenunciable del derecho pensional, que se extiende a la acción para reclamar su conformación con todos los aspectos conexos que le son inherentes(SL 1055-2022). (…) ix) Finalmente, para garantizar la sostenibilidad financiera del régimen de prima media esta Sala de Decisión ordenaba que el monto trasladado no fuese inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que el afiliado hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, la AFP asumiera el pago de la diferencia, aplicando el precedente definido por la Corte Constitucional en las sentencias C 1024 de 2004 sobre los casos de las personas que regresan del RAIS al RPM. Pero reexaminando el asunto, y a partir del precedente vertido por la Sala de Casación Laboral en sentencia SL 1055-22, considera que lo procedente para tal fin es ordenar la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (…)

M.P: ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ

FECHA: 03/05/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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