TEMA: CÁLCULO ACTUARIAL POR SUSTITUCIÓN PATRONAL- Tiene como objeto proteger al trabajador ante el impacto que le pudiera generar un cambio de empleador y que así su contrato no sufra variaciones, sin embargo, para que opere deberán confluir, cambio de un empleador por otro, la continuidad de la empresa y la continuidad en la prestación del servicio./
HECHOS: Pretende el demandante la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido ejecutado desde el 8 de enero de 1991 hasta el 15 de febrero de 2015 y se disponga el pago de las acreencias de allí derivadas tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, calzado y vestido de labor, horas extras, dominicales y festivos, así como las indemnizaciones y sanciones estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en el artículo 2.2.1.3.8 del Decreto 1072 de 2015, en los artículos 64 y 65 del CST, los aportes al sistema general de seguridad social y el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación junto con las mesadas retroactivas debidamente indexadas. El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia donde dispuso declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el demandante y la demandada FOGANSA SA LIQUIDADA, del 31-dic-1991 al 15-feb-2015 sin solución de continuidad, en virtud de la figura de la sustitución patronal. Por tanto el problema jurídico se centra en establecer si efectivamente se configuró una sustitución patronal que de lugar para que la aquí demandada sucedida procesalmente por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A responda por el cálculo actuarial en favor del demandante por los períodos en que se omitieron cotizaciones entre el 31 de diciembre de 1991 hasta el 8 de agosto de 2001.
TESIS: (…) con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 se encontraba vigente el artículo 76 de la ley 90 de 1946 donde al empleador se le exigía realizar el aprovisionamiento de capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, ya que estaba bajo su responsabilidad el cubrimiento de las contingencias de IVM y por tanto tal tiempo debe tener incidencia en la conformación de las prestaciones, no puede ser obviado, como tampoco puede el trabajador ver frustrados los derechos pensionales (al respecto la sentencia SL 4292 de 2022, que a la vez se remite a consideraciones de previas decisiones entre ellas la CSJ SL 2879 de 2020, así: “Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020)”)(...)Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T 399 de 2021 enfatizó que las obligaciones pensionales no surgieron con la expedición de la Ley 100 de 1993, ya que de forma previa estaba asignado tal deber al empleador de donde se deriva el deber de aprovisionamiento.(...)Conclusión que se fortifica en las premisas del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que para efectos de acopiar la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a las pensión de vejez, permite computar “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”(...)Ahora bien, destaca la corporación que la Corte Constitucional en sentencia T 281 de 2020 estableció unas reglas para la satisfacción del cálculo actuarial a saber: lo restringe a los tiempos que sean necesarios para causar una prestación, liquidados con base en el salario mínimo de la época y con el deber del trabajador de concurrir en tal pago, empero tal interpretación no representa el criterio mayoritario de guardiana de la carta suprema, así se evidencia en el salvamento de voto de tal decisión donde se referencian las escasas providencias que acogen tal planteamiento, además que permite identificar que aquel incurre en una contradicción, toda vez que pese a reconocer que sobre el trabajador no deben recaer las consecuencias adversas de las omisiones o incumplimientos pensionales, genera tal efecto en tanto lo hace concurrir en el deber de aprovisionamiento.(...)Así las cosas, verificadas las posturas de las altas corporaciones llevan a esta sala de decisión a establecer que con la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron aun con anterioridad a su vigencia sin cotización a alguna entidad de previsión social independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados o validados a través de un cálculo actuarial a cargo del empleador, trasladado al respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, prestación que, desde luego, deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la persona, obligación en la que no debe concurrir financieramente el trabajador.(...) Estatuyó el legislador en el artículo 67 del CST la sustitución de empleadores, definido así: “Se entiende por sustitución de {empleadores} todo cambio de un {empleador} por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.”(...)La anterior figura tiene como objeto proteger al trabajador ante el impacto que le pudiera generar un cambio de empleador y que así su contrato no sufra variaciones, sin embargo, para que opere deberán confluir: i) cambio de un empleador por otro, ii) la continuidad de la empresa y iii) la continuidad en la prestación del servicio.(...)Ahora, la norma y jurisprudencia narrada revelan el sistema de cargas probatorias que se generan en los eventos en que se alega la existencia de una sustitución patronal, donde al trabajador, habrá de probar la prestación del servicio en favor de aquel que señala como empleador sustituido; compromisos que asume la parte que procura que sus pretensiones tengan prosperidad, que al ser inobservada lleva a que el resultado del trámite quede librado a lo que pueda deducirse de los elementos aportados, claro está, bajo la premisa que el fallador judicial como director del trámite debe propender por el esclarecimiento de las dudas y así dirimir el conflicto.(...)De acuerdo con el análisis que se viene realizando teniendo presente el recurso de apelación presentado por la demandada, esta Sala llega a la misma conclusión que el A quo dadas las premisas normativas y jurisprudenciales expuestas.(...)Lo anterior lleva al convencimiento de la Sala para respaldar la decisión que profirió el juez de primera instancia, pues la situación del demandante encaja íntegramente en los presupuestos esbozados en la Ley y la jurisprudencia para la procedencia de la sustitución patronal declarada, lo que deviene en la responsabilidad de la aquí demandada para velar por los períodos omisos en el pago de aportes a pensión en favor del demandante entre el 31 de diciembre de 1991 y el 15 de febrero de 2015 tal y como lo dispuso el A quo.(...)
MP.LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE
FECHA: 18/02/2025
PROVIDENCIA: SENTENCIA