TEMA: CALCULO ACTUARIAL POR OMISIÓN DEL EMPLEADOR - se realiza por solicitud del empleador o por orden judicial, en los casos en que se omitió la afiliación (o no se reportó novedad de vínculo laboral) del trabajador al Sistema General de Pensiones. /
HECHOS: Pretende el demandante que se declare que celebró varios contratos de trabajo con Integral SA siendo el primero entre el 13 de octubre de 1980 y el 22 de junio de 1987, pero respecto del cual, la empleadora omitió su obligación de afiliarlo al ISS para cubrir los riesgos de IVM desde la fecha de iniciación de ese contrato; en consecuencia, se condene a la demandada al pago del título pensional correspondiente al lapso que va del 13 de octubre de 1980 al 3 de noviembre de 1983, de acuerdo con el cálculo actuarial destinado a Colpensiones. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022, declaró que entre el demandante e Integral SA existió un contrato de trabajo del 13 de octubre de 1980 al 22 de junio de 1987, y que la empleadora omitió su obligación de realizar las cotizaciones a pensión en favor del demandante hasta el 3 de noviembre de 1983; en consecuencia, ordenó a Integral SA, que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, pague a Colpensiones los aportes correspondientes.(…) el problema jurídico a resolver consiste en determinar si Integral SA, en calidad de empleador del demandante, está o no en la obligación de pagar el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones pensionales dejadas de realizar entre el 13 de octubre de 1980 y el 3 de noviembre de 1983, por la falta de cobertura del ISS en el municipio de San Carlos, Antioquia
TESIS: Ningún reproche merece la decisión apelada y consultada en cuanto ordenó trasladar el valor de las cotizaciones pensionales por el período en el cual laboró el demandante al servicio de Integral SA y no fue afiliado al subsistema de pensiones, en razón a que tal como lo tiene definido la jurisprudencia laboral, corresponde al empleador proceder en tal forma, aun en el evento en que el extinto ISS no hubiera extendido su cobertura a un determinado municipio, en la medida en que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho pensional, al desconocerse un período durante el cual prestó sus servicios, ante una aparente orfandad legislativa, por ende, los tiempos laborados respecto de quienes no tenían la obligación de afiliación deben sumarse para el reconocimiento de la pensión de vejez, prerrogativa de carácter irrenunciable e imprescriptible (CSJ SL792-2013, CSJ SL9856-2014, CSJ SL7251-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2138-2016, CSJ SL2944-2016, CSJ SL3892-2016, CSJ SL 16856-2016, CSJ SL4103-2017). Por lo demás, debe decirse que, en relación con los efectos que produce para el empleador la falta de afiliación al subsistema de pensiones, este aspecto debe encontrar una solución común, en el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social correspondiente, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo del empleador por el periodo en el que no tuvo afiliado a su trabajador al subsistema pensional, aun cuando no fuera por omisión sino por falta de cobertura, con sujeción al Decreto 1887 de 1994, en armonía con el Decreto 3798 de 2003, a satisfacción de la entidad que recibe, a fin de ser computado dentro de las semanas exigidas para la causación del respectivo derecho, en los términos del num. 2° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL3892-2016, CSJ SL3009-2017, CSJ SL4334- 2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL5089-2020, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584- 2020, CSJ SL2879-2020, CSJ SL3694-2021 y CSJ SL2014-2023).(…) se itera, desde la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, advirtió que si bien la cobertura del ISS fue gradual y progresiva, el empleador tenía responsabilidades y obligaciones con relación a los períodos efectivamente laborados por el trabajador, aun en el evento en que el ISS no hubiera extendido su cobertura al municipio en donde el trabajador prestó sus servicios, pues la ley no lo excluyó de ese gravamen y los tiempos laborados respecto de quienes no tenían la obligación de afiliación, debe sumarse para el reconocimiento de la pensión de vejez: “Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. (…) En este punto se precisa, por una parte que al margen de que la parte actora no hubiera solicitado dentro de las pretensiones el reconocimiento de intereses moratorios, con ocasión de la omisión en la afiliación en la que incurrió su empleador, que le genera a su cargo el cálculo actuarial ordenado en primera instancia y confirmado en la alzada, este tipo de réditos ineludiblemente van incluidos dentro de las aristas y liquidaciones que Colpensiones tenga a bien efectuar con el fin de encontrar el monto final del cálculo actuarial conforme con las reglas matemáticas propias y supuestos normativos que rigen su cómputo (CSJ SL5790-2014 y CSJ SL3009-2017); ahora, seguramente por parte del a quo se incurrió en un lapsus calami al señalar que los intereses moratorios deben ser liquidados con el art. 241 de la Ley 100 de 1993 (no el 1412 ibídem, como pareció entenderlo en forma equivocada el apelante), pero aquella disposición normativa no regula nada en cuanto a los réditos, sino el art. 23 ídem, atrás reseñado; de manera que, son las normas citadas en el párrafo anterior, las que establecen la forma en la que se obtiene el respectivo cálculo, al que deberá ceñirse Integral SA para dar cumplimiento a la decisión apelada y consultada, de acuerdo con el salario devengado y certificado, con el fin de ser computado ese lapso dentro de las semanas exigidas para la causación del respectivo derecho del demandante, sin que ello signifique por supuesto, la asunción de pensión alguna a cargo de la empleadora.
M.P. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE
FECHA: 02/05/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA