TEMA: / INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN – se produce por la falta al deber de información y buen consejo que compete a las administradoras en cumplimiento de las normas de orden público que regulan la materia. /
HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia del traslado efectuado a Colfondos, en consecuencia, se ordene a Porvenir SA trasladar a Colpensiones los aportes efectuados al RAIS, junto con los rendimientos financieros sin deducción alguna por concepto de seguros, cuotas de administración, y que a su vez se ordene a Colpensiones recibir los dineros trasladados y lo tenga como afiliado al RPMPD sin solución de continuidad. En primera instancia se declaró la ineficacia de la afiliación del demandante a Colfondos SA y, por ende, la movilidad a Porvenir SA; en consecuencia,se ordenó a Porvenir SA trasladar en forma inmediata a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, se ordenó a Colfondos SA trasladar a Colpensiones las cuotas de administración debidamente indexadas y las primas de seguros de Fogafín y las primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, con cargo a sus propios recursos; dispuso que Colpensiones reactive la afiliación del demandante y reciba las sumas indicadas para continuar como su administradora de pensiones. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, surtió plenos efectos jurídicos.
TESIS: (…) El art. 13 de la Ley 100 de 1993, en su lit. b) estableció que la selección de uno cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, será libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. (…) Dispuso el art. 271 de la Ley 100, que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. (…) (…) CSJ SL1688- 2019, la mentada Corporación expuso: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Y en lo que respecta a la carga de la prueba, adujo: “(…) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. (…) no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible – o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.” (…) (…) CSJ SL1688-2019, expuso: “(…) la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado.” (…) CSJ SL5292-2021, en sede de instancia, advirtió: De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. (…) Finalmente, se modifica y adiciona el numeral segundo, en cuanto a que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, deberá devolver la totalidad de aportes pensionales efectuados por la demandante a esa AFP, así como losrendimientos financieros y los bonos pensionales si los hay, con destino a Colpensiones; y, esa AFP junto con Colfondos SA Pensiones y Cesantías, deberán devolver debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los valores descontados de los aportes pensionales efectuados con ocasión de la vinculación del demandante, y confirma en lo demás la sentencia de primera instancia.
M.P: LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE
FECHA: 16/04/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA