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TEMA: DEBER DE INFORMACIÓN, ASESORÍA Y BUEN CONSEJO - Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. / 

HECHOS: La señora (PCV) pretende que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen pensional efectuado al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene su retorno al RPMPD administrado por Colpensiones; que se condene a PORVENIR S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y cuotas de administración. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, concedió la totalidad de las pretensiones de la demanda. Debe definir la Sala, i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? Y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción? 

TESIS: Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688-2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022). (…) Frente a la información que se debía brindar para esa época año 1998, conviene rememorar por la Sala que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó como etapas subsecuentes de la evolución normativa en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones(…): 1 DEBER DE INFORMACIÓN (…) 2 DEBER DE INFORMACIÓN, ASESORÍA Y BUEN CONSEJO (…) 3 DEBER DE INFORMACIÓN, ASESORÍA, BUEN CONSEJO Y DOBLE ASESORÍA (…) En este caso, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS suscrito por la actora y el representante comercial de la AFP. En ese contexto, del formulario de afiliación prenotado no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.(….) Asimismo, nótese que ninguna probanza refleja que la AFP accionada ciertamente cumplió el deber de brindarle a la promotora de la litis una asesoría integral y cualificada en derredor con este acto jurídico de preponderante relevancia, así como tampoco adosó al diligenciamiento judicial los medios suasorios que acreditaran la información oportunamente brindada a la demandante, momentos previos a su afiliación y que la misma era apropiada en función de su situación pensional, de manera que, permita a este Colegiado determinar más allá de toda duda que la AFP PORVENIR ilustró a la interesada sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales con miras a que adoptara una decisión lo suficientemente informada. (…) Por otra parte, en lo que respecta a los actos de relacionamiento con las AFP, anota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y suficiente conocimiento de causa, precisando en contrario: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obsta advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”. Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa; razón de más para impartir confirmación a la sentencia de instancia en este tópico. (…) Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero frente a la inobservancia del consentimiento informado, la imposibilite para recibir los mentados aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, a más de que con arreglo al artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes. Así pues, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente, la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del demandante, al margen de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993. (…) En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación

MP. VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO 
FECHA: 01/11/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA 

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