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TEMA: DERECHO DEL SERVIDOR PÚBLICO A ESCOGER RÉGIMEN DE PENSIÓN – Según el artículo 148 de la ley 100 de 1993, Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. / INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ /

HECHOS: Entra la sala a resolver en esta segunda instancia conforme con el grado jurisdiccional de consulta en favor del Departamento de Antioquia, en determinar si la afiliación que realizó la señora demandante es invalida, sí procede la devolución de saldos con inclusión del bono pensional, a cargo de Porvenir S.A., o el Departamento de Antioquia, o si por el contrario lo que debe reconocerse es una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el régimen de prima media.

TESIS: Con respeto a la exequibilidad del artículo 148 de la ley 100 de 1993, señala la corte que, con respecto a los servidores públicos, es “a estos es a los que se refiere el artículo demandado y no a los ex servidores públicos que, con anterioridad a la vigencia de la ley, cesaron en el ejercicio de sus funciones, a los que hace relación la demanda. De esta manera, si dichos servidores no estaban afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión, en el evento de haber optado por el régimen de prestación definida, serán vinculados al ISS, dado el carácter obligatorio del derecho a la seguridad social y a la irrenunciabilidad del mismo, solamente cuando han guardado silencio en los términos mencionados o hayan expresado su voluntad de afiliarse a dicho Instituto”. (…) Sin embargo, la norma en mención no hace referencia a aquellas personas retiradas por cualquier causa del servicio oficial con derecho a pensión de jubilación, sino a las que dentro de la vigencia de la ley ostenten la calidad de servidores públicos y no se encuentren en ese mismo momento afiliados a una caja o entidad de previsión social, caso en el cual se determina que en el evento de haber escogido el régimen de prestación definida, serán afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a menos que hubiesen deseado continuar en la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallaban afiliados con anterioridad. (…) se advierte con meridiana claridad que cuando un servidor público que no se encontraba afiliado, debía hacerlo al RPM, entendiéndose al ISS, por lo que se tiene que para el caso bajo estudio como la demandante, una vez se retiró del servicio antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no reportó más cotizaciones al sistema general de pensiones, lo que conlleva a que su pertenencia es en el RPM, conclusión que se justifica en que al estar vinculada en el Departamento de Antioquia en tiempo que es anterior a la vigencia del sistema general de pensiones, su situación estaba enmarcada como servidor público no afiliado obligatorio al ISS o caja del sector público, siendo su empleador directamente quien asumía el riesgo pensional.

MP. HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ
FECHA: 24/10/2023
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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