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TEMA: MENSAJES DE WHATSAPP – Si se solicita la revisión del dispositivo móvil en aras de que, de manera útil o infructuosa, se cumplan los requisitos previstos en la Ley 527 de 1999, NO podrá negarse por allegarse la simple impresión en papel, pues precisamente lo que se pretende es lo contrario, proponiendo una manera de consultarse el mensaje de datos en el mismo formato generado, para conservar su originalidad.

HECHOS: En el correspondiente acápite de la demanda el demandante enunció como prueba electrónica o digital, que se decretaran como pruebas los chats o mensajes instantáneos del dispositivo WhatsApp y para la práctica de la prueba solicitó se presentara el dispositivo celular (Hardware) ejecutando la aplicación WhatsApp (Software) que permita la representación digital delos mensajes de datos, audios e imágenes incluidos en los chats (Software) señalados. Respecto a la prueba electrónica, el A Quo adujo que no se tendría en cuenta como tal, dado que NO cumplía con los requisitos del art. 247 del CGP, y como la prueba aportada eran unos aparentes chats, consideró que debían valorarse como documentos al tratarse de una simple impresión en papel, NO así como mensajes de datos, pues el formato en que fueron aportados no lo reproducían con exactitud. El problema jurídico se centra en establecer si los mensajes de WhatsApp deben valorarse como documentos o como un mensaje de datos

TESIS: (…) es una de las modalidades de documentos, así lo regula el art. 243 del Código General del proceso cuando reconoce que además de los escritos, ostentan dicho estatus, entre otros, los mensajes de datos. Así mismo, el art. 244 ibídem, señala que aquellos se presumen auténticos siempre que NO hayan sido desconocidos,(…) Incluso a voces del art. 272 ibídem, el desconocimiento del documento pone en entredicho la autoría del mismo y si no se establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria.(…) el punto de partida realmente lo demarca el art. 247 del mismo estatuto cuyo tenor es: VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.(…) Una primera duda surge, en torno a cuál es la diferencia de valorar un mensaje de WhatsApp como mensaje de datos a valorarlo como documento, si uno es una subespecie del otro.(…) la parte demandante está solicitando a la juez que en audiencia le permita llevar y/o exhibir el celular para que dicho operador jurídico se dirija a la aplicación de WhatsApp y corrobore la autenticidad de los mensajes. Sabido es la facilidad que hoy en día existe para manipular el contenido de aquellos, ya sea modificándolos o suprimiéndolos, de ahí que una simple reproducción en papel pueda restarle fiabilidad e impida generar la convicción que requiere el demandante para acreditar una realidad material o esclarecer un hecho. Incluso no en pocas ocasiones dichas impresiones alcanzan a comportar meros indicios. Pero otra cosa sucede cuando aquellas conversaciones, además de la captura de pantalla, se aportan desde el formato que fueron generados tal y como lo estatuye el citado art. 247 del CGP.(…) Y justo ahí es donde surge otra inquietud, ¿cómo se incorpora al plenario una conversación plasmada en la aplicación de un móvil? ¿cómo se allega aquellos mensajes de datos en su formato original? ¿bastará con allegar los mensajes cifrados? ¿o debe necesariamente estar acompañada de una validación técnica y/o forense que por las máximas de la experiencia tiene un alto costo y a veces se torna inaccesible su realización? ¿será que la mirada del juez a un dispositivo móvil bastará para determinar la originalidad del mensaje o inexistencia una modificación?(…) Recuérdese en este punto el art. 103 del CGP según el cual, en cuanto sean compatibles con las disposiciones de este código se aplicará lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 (…)Allí se define el mensaje de datos como la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares (art. 2); reconoce que aquellos pueden tener efectos jurídicos y fuerza probatoria (art. 5 y 10); previendo además que, si consta por escrito, la información debe ser accesible para su posterior consulta (art. 6); también advierte que cuando la información requiera ser presentada en formato original, debe existir alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez (art. 8); igualmente se considera que la información es integra si ha permanecido completa e inalterada (art. 9); sumado a ello, estable algunos criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos, así: ARTICULO 11. (…)  habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.(…) Quiere esto decir que el operador jurídico NO está llamado a acoger ciegamente el contenido de un mensaje de datos, pues debe analizarse su confiabilidad, integralidad, rastreabilidad, recuperabilidad, conservación.(…) fue precisamente la Ley 527 de 1999 la que le permitió a la Corte Constitucional declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo sobre el inciso 2º del artículo 247 de la Ley 1564 de 2012, reconociendo que (…)la información contenida en un dispositivo electrónico, aseguraba la integridad, autenticidad e inalterabilidad de la información, lo que NO sucedía con el soporte de papel toda vez que no gozaba esa capacidad técnica, por lo cual, el elemento material probatorio resultaba modificado y se convertía en una mera reproducción de su original. Que por ello el legislador dispuso que la referida impresión del mensaje o documento de papel, se sometía a las mismas reglas de valoración de los documentos, no así a las reglas sobre equivalencia funcional, ni a los criterios de apreciación propios de un documento electrónico.(…) Bajo el panorama descrito, tanto el documento electrónico como el escrito tienen la capacidad de representar un hecho de forma autónoma, y ambos podrán ser tachados de falsos o desconocidos y además existirá la oportunidad de concatenarlos con otros medios (dígase confesión, dictámenes, testimonios, otros documentos, etc); empero en el primer caso, esa fiabilidad del mensaje de datos dependerá que se satisfagan las exigencias de originalidad, seguridad y confiabilidad previstos en la Ley 527 de 1999.(…) De esta manera, si el recurrente solicita a la juez la revisión del dispositivo móvil en aras de que, de manera útil o infructuosa, se cumplan los requisitos previstos en la Ley 527 de 1999, NO podrá aquella fundar su negativa por allegarse la simple impresión en papel, pues precisamente lo que pretende la parte es lo contrario, proponiendo una manera de consultarse el mensaje de datos en el mismo formato generado, para conservar su originalidad, objetivo que sólo podría materializarse a través de una audiencia en la que, bajo el imperio del principio de inmediación, se practique aquella diligencia y la juez pueda auscultar la aplicación en el celular y dejar las constancias pertinentes o bien cotejarlo con la información de reposa en el mensaje de datos allegado y plasmado en formato asimilable a papel. (…) En este orden de ideas, se adicionará la decisión adoptada por la juez, ordenándole que en la audiencia de trámite y juzgamiento permita la práctica de la prueba en la forma como fue solicitada en el accionante, es decir, que presentará el dispositivo celular (Hardware) ejecutando la aplicación WhatsApp (Software) que permita la representación digital de los mensajes de datos, audios e imágenes incluidos en los chats (Software) señalados anteriormente, para que la juez analice lo que a bien tenga.

M.P: ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA

FECHA: 12/08/2024

PROVIDENCIA: AUTO

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