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TEMA:   INEFICACIA DEL TRASLADO - Es deber de la Administradora de Fondo de Pensiones, en estos casos, el de informar en debida forma al afiliado; decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales. PRIMAS REASEGURO - es el celebrado entre dos aseguradores. Uno, denominado reasegurado, asegurador directo o primario o compañía cedente. El otro, reasegurador, quien ampara el riesgo sobre su patrimonio frente a una posible deuda del asegurado originario.

HECHOS:  el señor JNVG presentó demanda en la que pretende que, se declare la ineficacia y/o nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), pide Condenar a la AFP Protección S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes efectuados incluidos los rendimientos, teniendo en cuenta el porcentaje correspondiente, y subsidiariamente declarar que la AFP Protección debe reconocer a título de indemnización, los perjuicios materiales e inmateriales El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, concedió las pretensiones. (…) El conflicto jurídico a dirimir, por parte de la Sala, radica en verificar si hay lugar a revocar la Sentencia de Primera Instancia; en cuanto condenó a la AFP Protección S.A. trasladar a Colpensiones las primas de reaseguro.

TESIS: La Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha sido unánime en indicar que es deber de la Administradora de Fondo de Pensiones, en estos casos, el de informar en debida forma al afiliado; decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales; siendo atribuida al Fondo de Pensiones, no al afiliado, la carga de la prueba, para demostrar que cumplió con dicho deber de información. Siendo deber de las AFP desde la perspectiva de los artículos 48 y 335 de la Constitución Política, prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional; además, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 les establecen obligaciones de carácter especial que las sitúan en el campo de la responsabilidad profesional, las que deben ser cumplidas “…con suma diligencia, con prudencia y pericia (…) Es así como desde la Sentencia del 9 de septiembre de 2008 Radicado 31989, reiterada en Sentencia SL 3496 del 22 de agosto de 2018 Radicado 55013, se indicó que la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, ya que la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, la posición anterior ha sido reiterada en las Sentencias SL 731 del 2 de marzo de 2020 Radicado 77535 y SL 1688 del 8 de marzo de 2019 Radicado 68838.(…) Sobre la carga de la prueba en SL3179-2023 señaló que está atribuida a las AFP:“...es a la AFP a quien le corresponde acreditar el cumplimiento el deber de información al momento del traslado de régimen del pensional, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que: (i) la aseveración de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es el obligado a brindar información; (iii) no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual...”, reiterando lo indicado en SL5595-2021, SL373-2020, SL1688-2019,entre otras (…) Reiteró que para la procedencia de la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional, no se exige que el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado; lo genera como consecuencia, que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media, el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, por lo que no se transgrede el principio de sostenibilidad financiera; (…) La Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL1084-2023, SL4297 de 2022, SL3156 de 2022, entre otras, conforme al cual, las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías tienen la obligación de brindar toda la información requerida a los potenciales afiliados, respecto de las ventajas y desventajas de su traslado, realizando proyecciones de su posible mesada pensional y los requisitos que debe cumplir para acceder a la pensión de vejez en cada régimen pensional, para con ello tomar una decisión debidamente informada en cuanto al cambio a realizar; siendo carga de la prueba de dichas Administradoras demostrar la debida información en forma documentada.(…) En el asunto debatido, encuentra esta Judicatura que si bien la administradora de fondos de pensiones demandada argumentó el cumplimiento de su deber de obtener el consentimiento informado del accionante, lo cierto es que ello no fue demostrado en este proceso; allegándose sólo los formularios de afiliación, en los cuales solo se constata sus datos básicos y generales y si bien resulta cierto que en esos documentos existe una declaración de voluntad ;también lo es que  tal como ya se indicó y se precisa por la jurisprudencia, por ese solo hecho no es posible inferir conocía los verdaderos efectos de su traslado y afiliación y tal como se explicó, la carga de la prueba de la debida asesoría al momento del traslado y afiliación está a cargo de las administradoras, lo que no se dio en este caso (…) Las Sentencias SL 1637 de 2022, SL 1834 de 2022, SL 2207 de 2021, SL2209 de 2021 y SL 3464 de 2019, entre otras, ha precisado que una de las consecuencias para el fondo privado cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen es la de devolver todos los recursos de la cuenta individual del afiliado, con sus rendimientos, los bonos pensionales, si los hay, y“…i los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones” (Sentencia SL 1637 de 2022 (…) Lo anterior teniendo en cuenta, además, que las primas reaseguro, se derivan del contrato de seguro mediante el cual una compañía aseguradora (cedente) pasa a ser asegurado de otra entidad aseguradora (reaseguradora); en palabras de la Sala de Casación Civil, de la H. Corte Suprema de Justicia, es el “celebrado entre dos aseguradores. Uno, denominado reasegurado, asegurador directo o primario o compañía cedente. El otro, reasegurador, quien ampara el riesgo sobre su patrimonio frente a una posible deuda del asegurado originario”(Sentencia SC 3273 de 2020).De lo anterior se concluye que quien paga esas primas de reaseguro es la aseguradora, tercero ajeno al contrato jurídico de traslado de régimen, no procediendo por tanto ordenar al fondo privado su traslado de lo pagado por dicho concepto, pero si respecto a las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes que cancela las AFP del ingreso base de cotización de los afiliados, tal como se consagra en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

MP.   MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ

FECHA: 05/03/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA