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TEMA: / INEFICACIA DEL TRASLADO – la ineficacia del traslado de las AFP se da por falta al deber de información. /

HECHOS: La acción judicial está dirigida a declarar la ineficacia de la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual, por falta de asesoría, información completa, comprensible y buen consejo, por lo tanto, las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, entendiéndose que la demandante ha permanecido en el Régimen de Prima Media, advirtiendo que no existió solución de continuidad en la afiliación. En primera instancia se declaró la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual; se ordenó a Colpensiones tener a la demandante válidamente afiliada al Régimen de Prima Media y homologar las semanas cotizadas por ésta al Régimen de Ahorro Individual, previo el recibo del correspondiente saldo de la cuenta de ahorro individual y se le ordenó a Colfondos S.A. trasladar a Colpensiones el saldo total existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante, esto por falta al deber de información completa sobre la AFP. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado; y a revocar la orden impuesta a Colfondos S.A.

TESIS: El reconocimiento de la ineficacia del traslado tiene su razón de ser en el artículo 48 y 53 de la CP, se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. Visto lo anterior, debemos revisar que con base en el art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 que habla de la característica de la seguridad social, y señala allí: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”, y si nos remitimos al art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado…” no solo a la multa sino que dice en forma expresa “… La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”, o sea que se refiere a una ineficacia. (…) El Decreto 720 de 1994, en sus artículos 10 y 12 respectivamente reza: “Responsabilidad De Los Promotores. Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora …”.“Obligación De Los Promotores. Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.” (…) Este deber profesional que existe desde 1994, ese de información que permita al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. Tal conceptualización se encuentra en la sentencia SL 12.136-2014, Rad. 46.292 del 3 de Sept. de 2014, M. P. Dra. ELCY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, que reza: “…A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos pensionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; …” (…) Radicado 17.595 de 18 de octubre de 2017, en donde se dice que la información tiene que ver con: 1º. La antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones del disfrute pensional, 2º. El deber de información concreto y comprensible; y 3º. Que sea de manera prudente, y de manera más específica. (…) SL 932 de 2023 indicó que aún operaba la ineficacia del traslado si el afiliado no tiene régimen de transición. (…) el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020. (…) En la sentencia SL 3051 del 7 de julio de 2021, se engloba la obligación que tienen las entidades del Régimen de Ahorro Individual de trasladar los conceptos referidos anteriormente, al señalar: “Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. (…) Finalmente se confirma la sentencia de primera instancia, y se ordena a Colfondos S.A, trasladar a Colpensiones los rendimientos financieros y la prima de reaseguros de Fogafín; por falta de asesoría, información completa, comprensible y buen consejo por parte de la AFP.

M.P: HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ

FECHA: 9/04/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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