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TEMA: CÁLCULO ACTUARIAL- Ante la falta de afiliación de un trabador al sistema pensional por parte del empleador, bien sea por imposibilidad de hacerlo por falta de cobertura del ISS, o por cualquier otra razón, es obligación del empleador, pagar los aportes pensionales que no canceló, por el procedimiento del cálculo actuarial./

HECHOS: Solicitó el demandante se condene a BBVA COLOMBIA a que le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por los periodos no cotizados al Sistema General de Seguridad Social, de manera subsidiaria se condene a BBVA COLOMBIA a pagar a COLPENSIONES el cálculo actuarial y en consecuencia reliquide la indemnización de la pensión de vejez. En sentencia de primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín ordenó a BBVA COLOMBIA solicitar y pagar ante COLPENSIONES el cálculo actuarial correspondiente a los periodos laborados por el demandante. Asimismo, condenó a COLPENSIONES a realizar el cálculo actuarial y, realizado dicho pago, reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pagando el reajuste debidamente indexado. Debe la sala establecer si la demandada BBVA COLOMBIA está obligada a COLPENSIONES el cálculo actuarial a favor del demandante.

TESIS: (…) es preciso tener en cuenta que la jurisprudencia de todas las altas cortes de nuestro país, es decir la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral y el Consejo de Estado, tiene establecido una clara y definida línea jurisprudencial según la cual, ante la falta de afiliación de un trabador al sistema pensional por parte del empleador, bien sea por imposibilidad de hacerlo por falta de cobertura del ISS, o por cualquier otra razón, es obligación del empleador, pagar los aportes pensionales que no canceló, por el procedimiento del cálculo actuarial. (…) En la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, la tesis antes mencionada del deber de los empleadores de responder por las cotizaciones o aportes pensionales aún en los casos que no había cobertura del ISS o no había la obligación legal de cotizar, fue asumida en un principio con restricciones, pero posteriormente con más amplitud en la sentencia 32922 de 22 de julio de 2009 y la sentencia 35692 de 24 de enero de 2012 y sin restricciones de ninguna clase a partir de la Sentencia, ratificada en las sentencias SL 18906-2017, SL3524-2018, SL4334-2019 entre muchas otras. (…) Y es que como se ha explicado en las referidas sentencias, sobre todo las de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, no es que al empleador que no tuvo la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, se le esté imponiendo una carga económica que legalmente no tenía, pues antes de la obligación de los empleadores a afiliar al ISS, tenían a cargo el reconocimiento de la pensión a sus trabajadores, por lo que en todo caso, tenían una carga económica, que incluso podía ser más onerosa que el solo pago de las cotizaciones a la seguridad social y por ello es razonable la tesis jurisprudencial sostenida en el sentido, que refiere que si el trabajador no alcanzó a obtener la pensión a cargo del empleador, este tenga la carga de contribuir parcialmente con el financiamiento de la misma, por el tiempo que el trabajador estuvo a su cargo, con el pago de las cotizaciones por el procedimiento del cálculo actuarial como lo ha definido la jurisprudencia antes citada. Bajo estas circunstancias, esta Magistratura no comparte los argumentos esgrimidos en la apelación referentes a que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida de que el empleador no omitió el pago de aportes porque no existía dicha obligación, pues como lo ha explicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en reciente sentencia SL1080 del 15 de marzo de 2023 Radicación No 93781, citando a su vez providencias anteriores, desde la Ley 90 de 1946, los empleadores tuvieron la obligación de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones y aunque existieran casos en los que el ISS no asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura, ello no exoneró a los patronos de su responsabilidad en materia pensional(…).  Siendo clara entonces la obligación que tiene BBVA COLOMBIA de pagar el cálculo actuarial correspondiente a los tiempos laborados por el demandante sin que se efectuaran cotizaciones por falta de cobertura del ISS (…) Ahora bien (…) referente a que para la condena al cálculo actuarial no se debió incluir los tiempos laborados entre el 9 de julio de 1974 al 29 de diciembre de 1980, toda vez que, según afirma la recurrente –y se reitera en los alegatos de segunda instancia-, ya fueron pagados por la empresa mediante el respectivo cálculo actuarial. A la luz de la prueba obrante en el plenario respecto de la cual ya se hizo mención, lo alegado por la apelante carece de fundamento, en tanto lo evidenciado es el pago del cálculo actuarial por parte del BBVA pero no por los periodos que alega la recurrente, sino por el correspondiente al 3 de junio de 1976 al 31 de diciembre de 1980, siendo acertada la decisión de la a quo de condenar al pago de dicho cálculo por tiempo que va desde el 8 de agosto de 1967 al 2 de junio de 1976 y el 1° de enero de 1981 al 7 de enero de 1984. Ahora, en lo concerniente a lo alegado en la apelación, que para que proceda el cálculo actuarial, se debe dar el requisito que la relación laboral esté activa a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde la Sentencia T-396 de 2018, ha indicado que este requisito no es exigible por desconocer el derecho constitucional a la igualdad (…) En lo que refiere a lo señalado en los alegatos –citando como en la apelación, la Sentencia T-281 de 2020 de la Corte Constitucional- que de confirmarse la decisión de primera instancia, no se puede ordenar un cálculo actuarial, sino el pago de aportes de manera retroactiva, pagando el actor el porcentaje que le corresponde, pues de esta manera no se contemplaría el pago de intereses de mora por no tratarse de una omisión, ha de reiterarse que esta postura se aleja de la línea jurisprudencial que tiene sentada la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acogida por esta Sala, conforme la cual, es claro que en este tipo de asuntos, lo que procede es el pago del respectivo cálculo actuarial. También es necesario manifestar que, en el caso de la condena a pago del título pensional por el método del cálculo actuarial, por falta de cobertura del ISS, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, como de la Corte Constitucional, tienen establecido que al empleador le corresponde pagar el 100% de la cotización, es decir que el trabajador no concurre en el pago de la cotización.  

MP. FRANCISCO ARANGO TORRES
FECHA: 07/06/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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