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TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO - Entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. /

HECHOS: Pretende el demandante se declare la nulidad de la afiliación que realizó al RAIS, siendo la AFP Porvenir S.A.; como consecuencia de ello, declarar que siempre ha permanecido en el RPM, hoy administrado por Colpensiones; además declarar que le asiste el derecho a disfrutar del régimen de transición y por ello derecho a que su mesada pensional sea reajustada, sobre el 90% del IBL; igualmente declarar que le asiste el derecho a que sean reconocidos y pagados, por parte de Porvenir S.A. el retroactivo por el reajuste pensional; que se declare que Porvenir S.A. devuelva todos los aportes y sus correspondientes rendimientos financieros que se encuentran en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, sin ningún tipo de descuento por cuotas de administración; adicionalmente solicita que se condene a los intereses moratorios y en costas a las demandadas. Las demandadas se opusieron a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. En oportunidad Porvenir S.A., presentó demanda de reconvención, para el evento en que prosperare la nulidad o ineficacia solicitada. Como pretensión esencial solicitó que se condenara a la demandante a reintegrar lo recibido por mesadas pensionales, todas debidamente indexadas. El Juez a quo absolvió a la administradora de Fondos Privados de Pensiones, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y por ende a las entidades llamadas como litisconsortes necesarios por pasiva, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante. La Sala conoce en grado de consulta en favor del demandante.

TESIS: Lo primero por decir es que esta Corporación, en un proceso con similares presupuestos al aquí debatido, donde el asunto principal a resolver era la ineficacia del traslado del RPM al RAIS de una persona que se encontraba pensionada por vejez en el régimen de Ahorro Individual, a la luz de lo normado en los incisos finales del artículo 35 del CGP y 10º del Acuerdo PCSJA17-10715 del Consejo Superior de la Judicatura, profirió sentencia de unificación el 14 de agosto de 2019, en la que, en lo pertinente para solucionar el asunto, dijo lo siguiente: (…) Es importante referenciar el contexto de la situación del reclamante, dado que la Corte Suprema de Justicia forjó una tesis en torno al tema del traslado, ocupando su atención en múltiples ocasiones, donde en sentencias como la de radicación 31.989, 33.083 y 31.314, ha señalado que es atribuible a la entidad privada una responsabilidad social y empresarial, especialmente con el potencial usuario de los servicios que ofrece, a fin de que en el proceso de la captación de nuevos clientes les suministre toda la información posible acerca de las ventajas y desventajas que puede acarrear tal cambio, máxime si ello influye notoriamente en su futuro pensional, toda vez que en esa libre competencia entre administradoras se empleaban diversas estrategias para captar nuevos afiliados. Ha derivado la Corte, desde de esos requerimientos, la consecuencia de considerar que ante la ausencia de lo que se ha llamado “buen consejo” se estaría frente a la ineficacia de esos traslados. (…) También procesalmente, la Corte realiza un enfoque especialísimo, pues invierte la carga de la prueba respecto a ese debido asesoramiento. En sentencia con radicado 68.838 de 2019 lo explícita así: “En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. …Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. (…) Considera esta Sala que el corpus argumentativo que ha construido la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses. Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado. (Sentencia con radicado 46.292 de 2014). (…) Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio. Punto en que la jurisprudencia del trabajo sí se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019).

M.P. CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES
FECHA: 22/03/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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