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HECHOS: La parte demandante solicita, se declare la ineficacia, dejando sin efectos la afiliación del actor al Régimen de Ahorro Individual y se disponga el regreso automático a Colpensiones, debido a la nula asesoría del fondo de pensiones privado; que se ordene a Porvenir S.A a trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante y se ordene a Colpensiones a recibir los aportes y autorice el regreso automático del demandante, sin solución de continuidad en la afiliación. El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín concedió las pretensiones de la demanda, declaró la ineficacia del traslado que el actor hizo el 27 de febrero de 1998 desde el Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a la AFP HORIZONTE hoy PORVENIR S.A, y de la continuidad en ese régimen y administradora hasta la actualidad. El problema jurídico en gira en determinar i) Si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado; ii) Si la orden dada a PORVENIR S.A de trasladar los dineros recibidos con ocasión a la afiliación se debe revocar; iii) Si hay lugar a revocar la orden impuesta a PORVENIR S.A., de trasladar las cuotas o gastos de administración indexados; vi) Si hay lugar a revocar las costas a cargo de PORVENIR S.A. Y en el grado jurisdiccional de consulta se deberá analizar: i) Si hay lugar a adicionar la sentencia, ordenándole a PORVENIR S.A. a trasladar el porcentaje de garantía de pensión mínima indexado.

TESIS: Se tiene que el derecho a la seguridad social es irrenunciable conforme el artículo 48 y 53 de la CP, por ello cualquier pretensión de cambio en las condiciones de este derecho pensional debe ser tomado de manera autónoma y consiente con una comprensión volitiva tal que no quede duda que la información entregada por la entidad para que, con la libertad e información, la persona pueda decidir si se cambia de régimen o no. (…) art. 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley” (…) art 271 de la Ley 100 señala que no será eficaz el traslado si se menoscaba la libertad, la dignidad humana, los derechos de los trabajadores que son sujetos de protección, y dice que “Cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado”. (…) Este deber profesional que existe desde 1994, ese de información que permita al usuario tomar una decisión libremente consentida, es decir, la carga de la prueba correspondería a la entidad demandada, y que en estos casos corresponde a que se demuestre: cuál fue la información que se le entregó y en qué vastedad se presentó. (…) La entidad accionada PROTECCIÓN S.A., no trajo al plenario ninguna prueba eficaz y relativa a la posible actividad de asesoramiento e información adecuada a la parte actora, cuando tomó la decisión de trasladarse a dicho fondo de pensiones, sin que les hayan dado una información suficiente y cierta al no haberse demostrado que se le habló de las desventajas del RAIS, ni de los factores cambiantes que inciden al cuantificar la mesada pensional como son la rentabilidad, las cotizaciones y la edad probable de ellas y sus posibles beneficiarios al momento de pensionarse. (…) Al respecto debe señalarse que la afiliación inicial realizada por la parte actora, no tuvo efectos, por no existir una libertad informada al momento del traslado o de la afiliación, conforme al artículo
271 de la Ley 100 de 1993, lo que implica que dichos actos son inoponibles, son imprescriptibles (sentencia SL 3202 de 2021 que remite a las sentencias SL 1688 de 2019, SL 12715 de 2014, 28.479 de 2008, 39.347 de 2012 y 8397 de 1996) y no pueden ser convalidados bajo ningún aspecto, por lo menos hasta que se cumplan los requisitos para el disfrute pensional. (…) Esta Sala ha sido de la posición, que los conceptos que deben ser trasladados a Colpensiones en los eventos en que se declare la ineficacia del traslado corresponde a los siguientes: 1º Capital ahorrado, 2º Rendimientos, 3º Los gastos de administración. (…) La orden de que las cuotas de administración se trasladen debidamente indexadas se extrae de la sentencia SL 1688 de 2019, que dijo expresamente: “Está probado que la AFP accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía en su cuenta individual con sus rendimientos, sin embargo, no existe constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe asumir con cargo a sus propios recursos. En tal sentido, se ordenará a la AFP accionada la devolución de esos dineros, debidamente indexados.” Y la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, deberán devolverse debidamente indexada. (…) debe precisarse que los anteriores conceptos deben ser trasladados con cargo a los propios recursos de la AFP del RAIS sin necesidad de vincular a las aseguradoras, según lo ha consagrado en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ SL2877-2020, precisándose en dichas providencias que estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. (…) Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el traslado de estos aportes se encuentra igualmente consagrado en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 porque al tratarse de un aporte propio del Régimen de Ahorro Individual, no encuentra un equivalente en el Régimen de Prima Media, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 2016; traslado que tiene como sustento jurisprudencial la sentencia SL 2877 de 2020. (…) Y no sobra manifestar, que esta Corporación considera que el principio de sostenibilidad financiera no se violenta con la declaración de la ineficacia del traslado, porque si los efectos del traslado es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban y entre ellos, se integra la devolución en forma plena y retroactiva, con esta decisión se está protegiendo la sostenibilidad de Régimen de Prima Medía. (…) Se CONFIRMARÁ la orden dada a PORVENIR S.A. SE ADICIONA la sentencia ordenándole a PORVENIR S.A, trasladar a Colpensiones los gastos de administración del art. 20 de la Ley 100 de 1993 debidamente indexados y con cargo a su propio patrimonio. Advirtiéndose que, los descuentos por conceptos de Fogafín se deberán retornar, por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. ADICIONAR los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a si propio patrimonio.

MP: HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ
FECHA: 21/03/2024
PROVIDENCIA: SENTENCIA

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