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TEMA: CÁLCULOS ACTUARIALES - Representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable. /

HECHOS: La señora (MEOC) pretende que se declare que, entre ella y el señor (FLAM), existió un contrato de trabajo a término indefinido, que se declare que el despido o la terminación del contrato de trabajo por parte del accionado es ineficaz por encontrarse en estado de debilidad manifiesta por su estado de salud, que como consecuencia se condene al reintegro y al pago de todo lo dejado de percibir inclusive lo relacionado con los regímenes de pensión, salud y cesantías. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bello Antioquia, concedió las pretendimos de la demanda. Deberá la Sala debe determinar si al empleador, le asiste obligación de responder por el tiempo laborado y no cotizado con respecto a la demandante.

TESIS: En la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009 rad. 35211, reiterada en la SL1094-2022, el órgano de cierre sostuvo que, si bien la afiliación y las cotizaciones hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y tienen una íntima vinculación, son conceptos jurídicos distintos, que están llamados a producir efectos disímiles. Entendiéndose por afiliación la puerta de acceso al sistema de seguridad social, que genera la pertenencia del afiliado al mismo y permite el surgimiento de todos los derechos y obligaciones, consagrados a su favor y a cargo de los asegurados, empleadores, administradoras o entes gestores; mientras que la cotización es solo una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. (…) Al concurrir las obligaciones entre los empleadores y las administradoras, su omisión no puede afectar al afiliado que cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema, previamente descontado del pago mensual de su salario. CSJ SL358-2021 y SL1807-2022. (…) La Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en las SL21506-2017; SL4968-2020, SL1807-2022, SL138-2022, y SL169-2024, donde se ilustró claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al Sistema, frente al riesgo de vejez o de sobrevivencia, veamos: Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. (…) En el caso concreto; Descendiendo a la situación específica de la demandante es evidente para la Sala que los periodos sobre los cuales se ordenó al pago de un CÁLCULO ACTUARIAL No estaban antecedidos de una afiliación, así se deprende de la HISTORIA LABORAL aportada (…), pues nótese que, en los meses de enero de 1998, y diciembre de 2009, el empleador había reportado la desafiliación y/o retiro del sistema general de pensiones.  Requiriéndose por tanto de una nueva afiliación, para formalizar los posteriores contratos de trabajo que fueron suscribiendo las partes, y al haberse omitido esta obligación por parte del empleador, la única solución viable era la de efectuar el pago del cálculo actuarial liquidado a satisfacción por la administradora o fondo de pensiones, obligación legal, que tiene su fundamento en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, donde se establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez, veamos: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. (…) De los anterior se desprende, que la figura del cálculo actuarial, impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e irrenunciables no se vean afectados por dicha omisión, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, sin perjuicio de las prerrogativas de los trabajadores Corte Suprema de Justicia - Sentencia STL11357-2021. (…) la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable. (…) En efecto, y dado que la sentencia de primer grado se encuentra acorde al criterio jurisprudencial expuesto, y que no existen más motivos de inconformidad frente a la misma, habrá de confirmarse en su integridad la sentencia objeto de apelación.

MP. MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO

FECHA: 24/05/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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