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TEMA: CONSENTIMIENTO INFORMADO - procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. / INEFICACIA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO - no puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP; ni con el paso del tiempo; ni con la oportuna re-asesoría, cuando ella se presenta. / INDEXACIÓN - busca contrarrestar el envilecimiento del dinero, ocurrido por el paso del tiempo.

HECHOS: se DECLARÓ no sólo la ineficacia de la afiliación al RAIS, sino además que el demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. La apoderada judicial de PORVENIR S.A. por medio de recurso de apelación, señaló que al declararse la ineficacia del traslado no habría lugar a restituir los rendimientos de la cuenta de ahorro individual, pues como consecuencia de dicha ineficacia se debe presumir que nunca existió afiliación y al no asistir afiliación, tales rendimientos no se hubiesen generado; agregó que tampoco es posible imponer la obligación de restituir los gastos de administración a la AFP; y que no es procedente la orden de restitución de los valores correspondientes a las primas de seguros previsionales, como quiera que el contrato de seguro es un contrato de tracto sucesivo; sostuvo que la ineficacia únicamente alcanza el acto de traslado o régimen pensional y no al contrato de seguro, por lo que, no resulta viable la devolución de primas de seguros previsional. Finalmente manifestó que no debe ordenarse la indexación de las sumas a devolver.

TESIS: (...) en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia (de los traslados al RAIS), se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Pero, además, al invertirse la carga de la prueba, le basta a la actora afirmar que no obtuvo la información adecuada cuando transitó entre los regímenes, para que sea el fondo de pensiones el que deba desplegar la actividad probatoria necesaria para demostrar ese cabal acompañamiento. En tal sentido, se insiste, ni el paso del tiempo impide accionar contra un acto que no existió ni la oportuna re-asesoría, cuando ella se presenta, puede sanear lo que feneció al nacer. Así las cosas, tanto del recuento realizado como del interrogatorio absuelto por la demandante, se desprende, de un lado, que para la época del traslado inicial al RAIS, concretamente 17 de junio de 2004 cuando suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A., existía la normatividad que aludía a la existencia de un deber de información, y de otro lado, que escaso era el conocimiento que tenía el actor respecto del funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado la injerencia de su empleador, que al iniciar a trabajar le entregó los formularios de afiliación a PORVENIR sin explicarle que estaba cambiando de fondo. (...). De otro lado, ha de precisarse que la aludida ineficacia no sólo implica el retorno de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante, dígase aportes obligatorios, rendimientos, entre otros, sino que además acarrea a la administradora del RAIS accionada, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, en los términos referidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicación 31.989 (...). (...) ello NO quiere decir que los rendimientos causados estén llamados a engrosar las arcas de la administradora del RAIS, pues si bien corresponden a unas utilidades acumuladas por años, generadas por las diferentes inversiones realizadas por los fondos privados en cumplimiento de la eficiente gestión que les impuso la ley, lo cierto es que dichos rendimientos son uno de los ítems que conforman la cuenta de ahorro individual, que como su nombre lo dice, pertenece al afiliado y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media. (...) Los (costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima), debe ser entregado a Colpensiones debidamente indexado (...) por cuanto una vez entre tal dinero al patrimonio de Colpensiones, el mismo se habrá visto envilecido por el paso del tiempo.

M.P. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA 

FECHA: 26/01/2024

PROVIDENCIA: SENTENCIA

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