TEMA: PODER - De la legitimación por activa según el poder arrimado. Es preciso indicar que se tiene que la acción de tutela es de naturaleza especial, teniendo un trámite preferencial e informal; sin embargo, no le son ajenos algunos presupuestos básicos de ciertos actos procesales, tal es el caso de la legitimación en la causa, bien sea por activa o pasiva. / MATERNIDAD SUBROGADA - La maternidad subrogada con fines económicos tiene elementos que configuran una clara explotación de la mujer, como ser humano y como madre, ignorándose la protección del menor, y transgrediéndose a ambos la dignidad e igualdad como valores supremos en nuestra Constitución.
HECHOS: El asunto a dirimir, radica en verificar si es procedente revocar la Sentencia de Primera Instancia; analizándose dentro de un contrato “de subrogación de la maternidad” celebrado entre las partes, si es posible (i) prohibir la salida del país de la citada menor; y, (ii) ordenar la prueba de ADN para establecer la aludida filiación. Por lo que en el caso en estudio se pretende la salvaguarda del artículo 44 de la Constitución, de donde deriva que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, punto este recalcado en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, ratificado por Colombia a través de la Ley 12 de 1.991.
TESIS: Del artículo 14 del Decreto 2591 de 1.991 se tiene que la acción de tutela es de naturaleza especial, teniendo un trámite preferencial e informal; sin embargo, no le son ajenos algunos presupuestos básicos de ciertos actos procesales, tal es el caso de la legitimación en la causa, bien sea por activa o pasiva, de lo que el artículo 10° ídem señala que el afectado puede actuar por sí mismo o a través de otro en su nombre, previéndose la posibilidad que un agente oficioso, el Defensor del Pueblo, los personeros municipales, o un representante judicial debidamente habilitado, agencie por derechos ajenos. (…) es claro que la solución brindada por el a quo es la adecuada, (…) sin que el principio de informalidad en la acción que nos ocupa, sea suficiente para vadear el requisito que se echó de menos. (…) (…) las pretensiones en tutela son: 1) prohibir la salida del país a una menor; y, 2) ordenar prueba de ADN para establecer filiación, solicitudes estas en las que no se cumple con el requisito de “subsidiariedad”, pues ello debe abordarse en el correspondiente proceso de impugnación según se deriva de los artículos 22.2 y 386.2 del C. G. del P., último que señala que desde el auto admisorio “…el juez ordenará aún de oficio, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos científicos… Así mismo y en aras del interés superior del menor, es el Juez de Familia quien a solicitud de parte o de oficio, toma las medidas frente a cualquier afectación de sus derechos, siendo una eventual medida de protección la prohibición para salir del país. (…) De otro lado, afirma el actor -y anexó un escrito con tales características-, que suscribió con la accionada el documento denominado “Contrato Privado de Maternidad Subrogada”(…) con lo anterior ni más ni menos contractualmente se está pactando la compraventa de seres humanos (cual venta de cosa futura, artículo 1869 C.C.), aprovechándose de la situación económica de la gestante, cuestión que el ordenamiento jurídico censura.(…) En este momento es que debe aplicarse el artículo 11 Constitucional en sus dos últimos incisos, en el entendido que el Estado “… promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.”; y, “… protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”. Tales normas, sin mayores consideraciones adicionales, claman en este caso, por lo que debemos enmarcarlas dentro de la perspectiva de género en favor de la madre vinculada, y obviamente su infante criatura. (…) (la) maternidad subrogada con fines lucrativos constituye una explotación al cuerpo de la mujer, pues se podría arrendar y explotar con el fin de satisfacer los deseos de otros; ídem, los menores se considerarían objetos de consumo o productos comerciales que “se encargan, se compran, se venden e incluso se devuelven o se cambian si no se satisface al cliente.”, reduciéndose el tema de amor a meros objetos de uso. (…) Entendiéndose que lo anterior fundamenta el por qué la maternidad subrogada con fines económicos tiene elementos que configuran una clara explotación de la mujer, como ser humano y como madre, ignorándose la protección del menor, y transgrediéndose a ambos la dignidad e igualdad como valores supremos en nuestra Constitución.(…) Como conclusión, ninguna perspectiva en el ordenamiento jurídico da espacio para la desmesurada pretensión del actor, por lo que en tales términos, el amparo ha de negarse.
MP. JOSÉ ÓMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS
FECHA: 01/11/2023
PROVIDENCIA: SENTENCIA DE TUTELA
ACLARACIÓN DE VOTO: MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ