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TEMA: SANCIÓN MORATORIA DEL ARTICULO 65 DEL CST. Debe señalarse que su imposición no es automática. Para resolver si existió mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales definitivas y salarios adeudados a la finalización del vínculo laboral y en caso afirmativo si puede predicarse que existió mala fe del empleador en el impago de dichas prestaciones que dé lugar a la imposición de la sanción moratoria en su contra, se tiene que la SCL CSJ en sentencia SL11436-2016, reiteró que: “En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia de la CSJ SL ,13 abr. 2005, rad. 24397, explicó: … deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. “Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro.”. De la revisión de los medios de prueba arrimados se extrae que la empresa incumple sus obligaciones laborales en el pago de salarios y prestaciones por cuanto el ICBF no entregó a la asociación demandada los dineros para que continuara la operación del servicio, argumento que considera la Sala es justificación suficiente para que la asociación demandada se sustrajera del pago oportuno de salarios y prestaciones a las demandantes, si se tiene en cuenta que esta asociación no es una empresa de producción de bienes o servicios distintos para los cuales fue contratada por el ICBF y tampoco tenía fines de lucro y por ello sus recursos para pagar los salarios prestaciones sociales a las demandantes, se limitaban a los percibidos del ICBF y al no recibirlos se le hacía imposible pagar y por ello no se puede predicar mala fe en el impago de los salarios y prestaciones sociales a las actoras. Los magistrados FRANCISCO ARANGO TORRES y JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ, con los anteriores argumentos, recogen a partir de este fallo, el criterio sostenido en fallo precedente en el que sostenían que la mala situación de la referida asociación no justifica el no pago de acreencias laborales, pues no podía hacerse participe a sus trabajadores de los riesgos o pérdidas como empleadora, pues si bien esto es cierto en los casos de empleadores que tienen como actividad la producción de bienes o servicios a favor de distintos contratantes o con fin de lucro ello no ocurre en este caso. En relación con la responsabilidad solidaria del ICBF en el pago de las condenas, debe decirse que entre la asociación demandada y el ICBF, se prueba que se celebró un contrato de Aportes, respecto del cual la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia SL4430-2018 M.P JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, descarta la solidaridad, dado que el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979, regula lo concerniente a que la actividad que realiza la institución contratista, la cual es la parte que celebra el contrato de aportes con el ICBF, se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de aquella institución. En consecuencia, como la prestación del servicio que hace el ICBF es público implica que éste ha de hacerse conforme al régimen jurídico que fije la ley, es decir, dicho servicio debe circunscribirse a la norma en cita. Esta Sala acoge la posición del órgano de cierre de la jurisdicción laboral, teniendo en cuenta que los contratos de aporte celebrados por el ICBF tienen un régimen jurídico particular, formado por un marco general de habilitación para celebrar contratos, conforme a la Ley 7 de 1979 y al decreto reglamentario 2388 de 1979, que disponen que el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal atípico y especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o en especie a una persona natural o jurídica, con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención de la familia, de la niñez y adolescencia.  Así las cosas, el ICBF no tiene frente a las madres comunitarias, la calidad de «beneficiario o dueño de una obra» dentro del contrato de aportes, puesto que se trata de un instrumento que el legislador dispuso con el fin de «financiar a terceros que colaboran con la prestación del servicio de cuidado a la primera infancia». Además, de acuerdo con los arts. 36 de la Ley 1607 de 2012 y 3º del Decreto 289 de 14, las madres comunitarias no tienen la calidad de servidoras públicas y sus servicios se prestan a las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios, como lo es la asociación demandada, quien «tiene la condición de empleador sin que se pueda predicar solidaridad patronal del ICBF». En consecuencia, al eximirse por ley cualquier responsabilidad del ICBF frente a los trabajadores de los operadores contratistas, no le son aplicables las prerrogativas del Art. 34 del CST, pues el ordenamiento jurídico prevé expresamente que es el administrador del programa comunitario, en este caso, la asociación demandada, el encargado de asumir las obligaciones laborales y si bien esta norma no hace distinción de sus destinatarios de la misma, lo cierto es que la Ley y el Decreto antes citados, excluyen al ICBF de este tipo de responsabilidad.  De lo anterior, se concluye la inexistencia de la solidaridad del ICBF frente a las condenas en ese sentido ordenadas por el a quo, razón por la cual en este punto se revocará la sentencia de primera instancia.Finalmente en relación con el último punto de apelación de la apoderada de la asociación demandada, referido a la imposibilidad de condenar al pago de aportes a seguridad social en pensiones al no haberse vinculado al proceso el fondo de pensiones al que se encontrasen afiliadas las demandantes, a juicio de esta Sala la no vinculación de las entidad de seguridad social, no es óbice para ordenar a la demandada su pago, ello en atención a que si conforme al literal d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de semanas se debe tener presente el tiempo de servicios como trabajador vinculado con aquellos empleadores que por omisión no lo hubieren afiliado al sistema, la entidad a la cual este afiliado el extrabajador en pensiones o a la que elija, debe recibir el pago de los aportes que se generan por la omisión, lo cual también lo contempla la norma en cita, al disponer que el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador, traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.

PONENTE: DR. FRANCISCO ARANGO TORRES

FECHA: 26/05/21

TIPO DE PROVIDENCIA: Sentencia

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